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海归高管打起跨国劳动官司

更新时间:2017-11-08 20:23来源:未知

案情概况
 
刘某祖籍为福建,生在北京。大学毕业后,选择到日本留学,攻读硕士研究生,并获得日本永久居住权。2000年7月,刘某进入总企业位于东京的某贸易企业(以下简称“日本总企业”)工作,负责中国的市场销售,双方签订了一份无固定期限劳动合同。
 
2003年9月,日本总企业在上海成立子企业(以下简称“上海子企业”),后日本总企业与刘某协商将其派往上海子企业工作。2003年10月1日,日本总企业正式任命刘某担任上海子企业的营业部部长,并与上海子企业之间签订了一份起始日期为2004年5月10日的无固定期限劳动合同。工作期间,刘某通过人才引进的方式,落户上海。刘某的工资由两部分组成,一部分由日本总企业发放,另一部分由上海子企业发放,两者相加每月工资数万元。刘某回到上海工作后,上海子企业一直未为刘某缴纳社会保险费,但日本总企业仍为其缴纳日本社会保险费,再刘某的多次催促下,直到2014年10月,上海子企业才为刘某缴纳中国的社会保险。
 
刘某在上海已经工作了十几年。2014年8月,日本总企业突然要求刘某在两个月内必须到日本总企业报到。刘某表示:“爱人身体不佳,希翼能留在上海继续工作”,经多次与上海子企业协商未果。2015年1月上海子企业取消了刘某的办公权限,并向所有的客户通知刘某已调岗。2015年4月,刘某向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁,然而,仲裁委以刘某未办理就业核准手续,不具有劳动主体资格为由,作出不予受理的通知书。刘某不服仲裁作出的不予受理的意见,已向法院提起诉讼。
 
 
争议焦点
 
本案的争议焦点在于拥有日本永久居住权的中国国籍刘某在上海就业是否需要办理就业证、分别与日本总企业和上海子企业签订劳动合同,工资由日本总企业与上海子企业共同承担,社保也由日本总企业与上海子企业分别缴纳的情况下,刘某到底与哪家企业之间建立劳动关系、日本总企业调动刘某的工作是否合理等问题。
 
1、是否需要办理就业手续—需要?不需要?
企业认为,根据《定居国外人员在沪就业管理办法》的规定,刘某具有日本的永久居住权,当然应属于定居国外的在沪工作人员,应当办理就业手续。
 
职工认为,其一直是福州户口,后来因为出国需要,对户口进行过注销,但是回来后户口就落在上海了,他的国籍一直为中国。据其了解,办理就业手续的对象,要么是外国人,要么是国外长期定居的人,而他自从被调到上海后,在上海工作生活了11年,怎么还能算他是定居国外?即使要办理就业手续,也应该是单位出面,因单位原因没有办理,不能将责任推卸给刘某。
 
2、劳动关系—在上海?在日本?
企业认为,2000年7月,刘某与日本总企业签订一份无固定期限劳动合同,2003年10月的那次任命是企业将刘某委派至上海子企业工作的海外派遣行为。刘某作为日本总企业雇佣的员工,日本总企业向刘某在日本的账户发放工资,为其在日本缴纳社会保险。同时,刘某也享受海外派遣的补贴、租房费报销等福利。毫无疑问,刘某的劳动关系与日本总企业建立。至于在上海缴纳几个月的社保,是由上海的一家人才服务机构代缴的,与这家机构对接的也是刘某本人。
 
职工认为,合同社保都是真的,劳动关系早就转到了上海。刘某表示虽然与日本总企业签订了一份无固定期限劳动合同,但到上海后,他与上海子企业也签订了一份无固定期限劳动合同,这份合同应当自然而然地替代了前面的劳动关系。而上海子企业自刘某入职以来多年未为其缴纳社会保险费,是企业的失职,后来补缴的两个月的社保费也是其与企业协商之后的结果,办理社保由企业财务经手,并不是刘某个人操作的。
 
3、调动理由——合理?不合理?
企业认为,刘某本来就是总企业的人,应当接受企业的工作安排,且企业并非让其马上到日本总企业报到,而是给予了两个月的宽限期,这足以表示企业与其协商的诚意。
 
职工认为,日本总企业之所以要将其调回日本工作,是因为2014年9月企业高层换人后,刘某不认同日本总企业经理的某些做法造成的。并主张其实他的合同履行地已经发生变化且生效多年了,将其调回日本总企业工作属劳动合同的变更,应与其协商一致,企业不能单方面作出调动的决定。
 
 
律师点评
 
纵观整个事件,劳动关系的认定是所有问题的核心。在我国,劳动关系可以通过劳动合同、社保缴纳、工资支付、工作管理等几个因素来判断,但事实情况却让这起争议变得越加扑朔迷离。下面请看三位律师就刘某的劳动关系、是否需要办理就业手续及调岗的合理性发表他们各自的观点。
 
正方观点
 
一、劳动关系:在上海!
李华平律师分析,境外企业将人员派遣到中国境内投资企业工作的现象非常普遍,被派遣人员在境内企业工作的劳动关系的认定问题也相对复杂,要针对不同情况进行区分,主要有以下几种情况: 
 
一是由境外企业直接和被派遣人员建立雇佣关系,将其派遣至境内企业工作,境内企业只是劳务的接受方。此种情形下,由境外企业决定并承担被派遣人员的工资,对被派遣人员工作拥有指挥权并对其工作结果承担风险和责任。
 
二是由被派遣人员与境内的对外服务机构签订劳动合同,在由对外服务机构将其派遣至境内企业工作,即形成三方劳务派遣关系。此时被派遣人员的劳动关系与对外服务机构建立劳动关系,适用中国法律。
 
三是由境外企业外派至境内企业,由境内企业直接与被派遣人员签订劳动合同,建立劳动关系,完全适用中国《劳动合同法》。境内企业作为用人单位对被派遣人员的工作结果承担风险和责任。
 
本案中,刘某被日本总企业外派至上海子企业工作,上海子企业与刘某签订了一份无固定期限劳动合同,并接受管理、缴纳社保。因此,刘某和上海子企业构成劳动关系,双方权利义务受中国劳动法律约束和管辖。
 
至于日本总企业愿意多给各种待遇、缴纳当地国社保,是企业自主行为,但是不能排除刘某与中国境内形成的合法劳动关系。换而言之,当权益出现竞合时,选择权应该在职工一方。  
 
二、就业核准证:不需要!无需办理就业手续
汇业律师事务所周叶君分析,根据相关的规定,在沪就业需要办理就业核准证的包括外国人,也就是国籍非本国的、港澳台地区人员、定居国外人员等,根据身份的不同,所需要办理的就业证件也有所不同。就本案情况来看,刘某是否需要办理相关就业证的争议可参照的法律依据主要是《定居国外人员在沪就业管理办法》,该办法主要是为了规范定居国外人员在沪就业的管理。根据规定,本市用人单位聘雇或者接受境外单位派遣定居国外人员任职,应当向市社会保障局申办核准手续,但国家或者本市另有规定的除外。 
 
从该管理办法来看,所谓定居国外人员在沪就业,是指持有中国护照定居国外,取得前往国定居许可的人员依法受聘于本市各类用人单位获取劳动报酬或者由境外单位派遣在本市用人单位任职的行为。刘某自始至终都是中国籍,从来没有加入过日本籍,而且之后,他又回沪办理了上海户籍,正式入职上海子企业的时候,可以说他已经是一个新上海人了。既非外籍人员,也非定居国外的人员,自然就无须办理就业核准证,刘某在上海就业期间发生的一切劳动争议都应当接受中国相关劳动法律的调整。
 
三、岗位调整:应当协商一致!
李华平与周叶君一致认为,刘某与上海子企业的劳动关系是成立的。既然劳动合同是有效的,那么对于岗位的变更和工作地点的调整都应当经过协商解决。《劳动合同法》第35条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。这也意味着,在劳动合同没有特别规定的情况下,调整岗位作为合同变更的重要内容,须满足两个基本前提:1、双方协商一致;2、采取书面形式。二者缺一不可,而且调整岗位必须具有充分的合理性。用人单位若没有经过协商一致而单方调岗,劳动者有权拒绝。劳动合同应当按原约定继续履行,如果劳动合同无法继续履行的,那也可以通过双方协商解除劳动关系。
 
就刘某的情况来看,他的劳动合同主要履行地是在上海,现在双方在合同的变更问题上有异议,也就是没有就此问题达成协商一致,那么企业所能够采取的合法措施应当是与劳动者协商解除劳动关系,而非采用如此逼迫的手段进行强行处理。
 
反方观点
 
上海启恒律师事务所张佶提出不同看法。他认为刘某没有合法就业手续不受《劳动法》调整。
 
根据《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》和《定居国外人员在沪就业管理办法》(沪劳保合发[2001]3号)等有关规定,定居国外人员在沪就业的,应当办理定居国外人员在沪就业核准证。而办理这张核准证时,需要国内的用人单位与被聘人员签订的劳动合同或聘用协议。这样一来,就会使得此类海归人员既与国外单位签订了雇佣协议,又与国内实际工作单位签订了雇佣协议。而刘某就职于国内企业系基于日本总企业的安排,其最初的录用也系由日本总企业录用,随后派遣至上海子企业工作,包括最终辞退权利的行使也由日本总企业行使。所以上海子企业与其签订的劳动合同,更多是形式意义上,结合许多跨国企业雇佣海归人员回国工作的实践案例,大家可以发现,很多情况下实质的劳动指挥权仍有海外的总企业形式,从这个意义上说,这类人员的认定为海外雇佣更为合理。
 
若定居国外人员在沪就业未办理核准证的,一般认定为劳务雇佣关系。产生的争议也不属于劳动争议,可根据我国《民事诉讼法》的规定向法院提起诉讼。至于变更工作任务与工作地点是否合理,还需要看其与刘某签订的工作合同中的具体约定。若工作合同中没有就工作履行地点变更时需遵循的规则做出明确的约定,无论根据冲突规则适用哪国法律规范,一般都认为变更合同履行地点的应经双方协商一致才可进行变更。但是,由于日本总企业与刘某签订的工作合同亦可能涉及适用其海外本国法的规定,这样一来情况就显得更加复杂。
 
首先是他的身份问题。按外国人就业管理的规定,所谓外国人是指不具有中国国籍的人员,而刘某虽说拥有日本居住权,但他的中国国籍始终未变,为什么他的劳动争议申请会不被受理呢?其次,他是中国籍上海户口,照理完全受中国法律保护,难道因为有外国居住证就必须办理外国人或定居国外人员的就业手续,否则就不受劳动法保护?既如此,当初引进户口和缴纳社保时,怎么就不审查其有无合法的就业手续呢?再次,上海子企业独立注册,刘某有合同有工资,还缴过社保,双方主体完全适格,难道其劳动关系还不能确立?最后,刘某在上海已经工作十年多,妻子孩子都是上海户口,已经定居上海,现在突然要调回日本,这难道不属于合同的变更需要征得他的同意?按实际变更的原则,其实他的合同履行地已经发生变化且生效多年了。当然,如何来看待他在上海工作期间同时领取日本总企业工资的问题或有争议,包括他现在同时向日本法院起诉要求撤销总部调令,万一与上海法院的最终裁判不一致,又会遇到实行的问题,这都是该案复杂化的另一方面。
 
来源:《劳动报》
编辑:李轶捷
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