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如何审查合同---入门篇

更新时间:2018-01-11 17:47来源:未知

合同审查是律师的一项基础工作,不论是诉讼律师还是非诉讼律师都会经常遇到。合同审查并没有统一标准,法学院也没有开设相关课程,也就是说,大多数法律人是没有受过合同审查的专门培训的。因此,很多律师或企业法务对合同的审查也往往基于个人习惯、经验、甚或是法感来直接完成的,质量自然是参差不齐。而又因为合同审查被视作律师/法务的一项基础工作,所以客户或企业领导往往会认为--只要是学法律的,当然都会!因此,经常会发生对方直接扔过来一份合同说“你帮忙改一下”,然后就没了……然而,虽被称作基本工作,但难度可一点儿都不小,尤其是对新律师来说。毕竟,一份高质量的合同审查工作必然是对律师/法务人员综合法律素养的考量。以下,我结合自己这两年尤其是近几个月审查、修改、草拟合同的经验和大家分享一些自己的心得体会。为此,我专门花了半天时间梳理了一下自己近期审阅过的近二十份合同,每份三版(客户版本、笔者版本、合伙人周律师版本)逐一进行了比较、研究。
 

 
 

先来讨论几个小问题

 
 

 

01

合同审查能力可以提高吗?

 

 

答案是----当然能!

 

如何提高?

 

       ----恐怕首先就是要大量训练了。

 

合同审查是一门实践学科,实践学科既非天赋决定也无法纯粹靠教导就能掌握,必须要靠自己反复的训练。唯有看过/审核过足够多的合同,才可能对合同审查开始有感觉。至于【足够多】的量在哪里,则因每个人悟性与训练方法的不同而不同,但【量】是基础。张明楷教授说过:直觉对于学习法律很重要,即法感。而形成良好直觉的路径是:多看书、多观察、多训练。运用到合同审查亦是如此,多看多审多总结多训练。我从看到第一份合同时的茫然无措、修改过程的痛苦不堪到现在能迅速找到合同要点并逐渐体验到其中的乐趣,也是经历过一段漫长时光的磨炼,其中的痛苦自不待言,但成长的快乐亦不可言喻。

 

 

合同所涉业务我不懂,还能修改吗?

02

 

答案是---也能!即便不熟悉所涉业务,合同的审查也是有迹可循的。

 

新律师之所以感到改合同很痛苦,有很大一部分原因就是不懂合同业务,缺乏相关行业领域的常识和经验。因为,合同所涉范围极广,涵盖方方面面,遇到与日常生活相关的或自己比较熟悉的领域,修改起来相对还算简单,但人的精力和时间都是有限的,就算是资深律师也不可能熟悉所有行业的业务领域,年轻律师由于常识储备和经验的不足,碰到不熟悉的业务更是经常。这个时候,怎么审?

 

有以下几种方法:1、先大致浏览合同在讲什么,找到关键词或合同标的;2、通过百度、GOOGLE等搜索引擎对不懂的术语进行检索,了解基本概念、标的特点、交易性质、流程等基础信息;3、查阅相关主题的学术性文章;4、研读相关法律法规,有些非日常业务,经常会有相应的法律法规来进行特别规范,通过相关法规来入手合同审查也不失为一个好的方法;5、此外,也可以通过裁判文书网检索是否有相关判例,根据相关案件的争议焦点、法院说理部分了解风险点。

 

03

律师审查合同要追求完美吗?

 

 

这个问题可谓仁者见仁智者见智,但一定要明白:合同文本的完美并不必然意味着合同的完美,而合同的完美也并不必然代表着该合同文本是完美的,切不可将两者混为一谈。合同的目的是用来交易的,防范风险、维护委托人利益固然是第一要义,但兼顾各方、不给交易造成障碍也是必须重点关注的,律师审查合同万万不可沉溺于文本本身,只追求文本的完美而忽略服务交易的本质。你必须要使你的合同既能满足交易需求,也能实现风险防范。因此,要根据不同的交易情况、当事人,把握不同的审查、修改方法。

 

 
 

分享几点基本的操作流程

 
 

 

开篇已说明,合同审查作为一门实践学科,无完全统一的标准,大多数人依赖大量训练和法律经验来习得。因此,本文分享也仅为笔者本人的习惯、经验,供大家参考。

 

一、先观大貌,做到心中有数

 

不要一上来就直接改,花两分钟浏览一下合同标题、前言、主干条款,弄明白这是一份什么类型的合同,目的是什么。凭着你的法律直觉,先想一想此类合同可能涉及的交易要点,权利义务关系是怎样,应当具备哪些必备条款,风险点有哪些,然后写下来,列成检查清单,以免只见树木不见森林。

 

二、内容合法性

 

合同内容是否有明显不合法内容,确保合同内容合法,这是审查的第一要务。因此,遇到非常规交易,则必须要对相关法律法规进行检索,查看法律是否有特殊规定,比如资质要求、许可资格、禁止行为等。

 

三、审查合同主体

 

合同主体不合格则极可能导致合同效力存在问题,因此,合同双方主体是否清楚、明确、合格至关重要。主体是企业法人的,可通过国家企业信用信息公示系统查询经营范围、注册资本、登记机关和登记状态、住所、法定代表人情况等基本信息,审查对方是否有资质,主体资格是否有效等。如果是其他非自然人主体,则可以要求提供营业执照、许可证、批文等文件以核查主体资格情况。

 

如果是自然人,则应核对身份信息,在合同里注明身份证号并关注是否成年、是否具备民事行为能力等。

 

四、合同正文前的引述语部分(前言/鉴于条款)也不容忽视

 

引述语部分(前言/鉴于条款)通常用来说明交易背景或交易目的,当双方对合同性质发生争议时,鉴于条款往往能起到辅助证明的作用,因此,应当审查引述语部分是否清晰、明确,与合同正文部分是否相互矛盾。

 

五、合同整体结构是否完整,核心条款是否缺失

 

虽然根据交易类型的不同,合同主要条款内容也各有差异,但通常来说,合同条款应当具备我国《合同法》第十二条的内容:1、当事人的名称或者姓名和住所(主体);2、标的;3、数量;4、质量(包括验收方式);5、价款或者报酬(包括支付条件和支付方式);6、履行期限(合同期限)、地点和方式;7、违约责任;8、解决争议的方法(诉讼or仲裁?管辖法院在甲方还是乙方所在地?)。其中,第2项涉及合同主要交易目的、事项;第3-6项则构成交易双方的主要权利、义务,即双方各自主要做些什么、怎么做的问题;第7项违约责任条款则是合同不履行或履行瑕疵时所发生的违约责任及赔偿问题,违约责任应当明确、具体,具有可操作性性,很多合同里只有一句“应当承担违约责任”,则相当于一句废话,到了诉讼阶段,仍需要花很大精力来证明造成了什么损失,以什么标准承担违约责任;第8项则主要考虑如何尽可能的节约己方诉讼成本。

 

六、合同内容要尽可能块状,避免重复

 

把相同、相关内容放在一个主题之下,集中描述,既要做到合同整体前后一致,又要做到每一块单独来看都是完整的。

 

七、合同名称与合同内容是否一致

 

有时候不同的合同类型适用的法律规则也不同,比如委托合同与买卖合同适用的解除权规则就有很大差别。因此,合同名称的命名应当与合同所体现的核心法律关系相一致。

 

八、语言表述方面,尽可能的简洁、清晰、准确,能够使用法律术语的则应当使用法律术语。

 

九、删减条款要格外小心谨慎

 

合同是双方博弈的结果,每一个条款的存在都可能有它背后的考量,因此,删减条款时一定要考虑为什么删减?客户对这个条款有什么考量?可否通过修改的方式防范风险?必要时,应当和客户核实确认。

 

十、善用批注

 

修改合同过程中,对不确定、不明白或需要提示、说明的内容,用插入批注模式来提醒客户注意,如修订内容太多,则应当将批注内容标黄,以防淹没在众多修订中。

 

十一、合理分配时间和精力

 

合同修改并非越详细、越细致越好,并不是每一份合同都应当投入同等的时间和精力,这样会造成效率低下,你应当根据合同标的额、交易类型、风险大小来进行判断,合理分配时间和精力。

 

十二、全面检查

 

提交给客户之前必须要全面检查,否则你很可能会将本来正确的条款改错了。这种基础性错误一定要避免,除了认真、仔细外,从技术上而言最好的方式是使用检查清单!检查清单至少应当包括:1、核对你的检查清单,重点条款是否有遗漏?2、修改过程中条款的增减,可能使合同原来编码打乱,是否进行了重新调整?3、合同重点内容是否有笔误?比如价款、期限、甲/乙方。4、整体表述是否流畅、通顺?有无前后矛盾之处?5、错别字。
 

结  语

 

以上,是我审查合同的一些经验和心得,希翼对您有所启发。一份无可挑剔的合同,不仅能帮助客户顺利实现交易目的,还能让客户免受诉讼之困扰。而合同审查能力的提高,就像升级打怪,需要大家不断修炼内功,提高技能点,这也是所谓的学无止境吧!

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