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律师担任基层政府法律顾问之合同审查!

更新时间:2018-02-05 10:35来源:未知

引  言
 
       大力推行政府法律顾问制度,是新时期加快法治政府建设的重大改革举措。《上海市人民政府关于推行政府法律顾问制度的引导意见》(沪府法(2015)19号)的总体目标是用3年左右时间,建立覆盖全市各级政府及其工作部门的政府法律顾问制度。政府法律顾问包括专职和兼职两种,专职政府法律顾问依照政府法制机构职责规定履职,兼职政府法律顾问依照聘任合同约定履职。其职责范围主要包括:研究法治政府建设重大问题,提出制度建设的意见和建议;参与重大行政决策研究,提出法律论证、审核意见;参与政府规章和规范性文件的制定、审查;参与政府合同、协议的协商,起草文本或提出法律意见;参与非诉法律事务、信访矛盾化解,提出法律处理意见、建议;参与突发事件应对处置,提出法律处理意见、建议;参与行政复议、行政应诉等案件的办理;参与重大事项社会稳定风险的分析与评估;参与行政机关交办的其他法律事务。
 
 

       日前,上海市、区级人民政府及其职能部门都已普遍建立政府法律顾问制度。进一步推行政府法律顾问制度向乡镇(街道办事处)延伸,是提高基层政府依法办事能力和水平的需要,更是深入推进依法行政和加快建设法治政府的内在要求。
 

       众所周知,合同法律审查是一名律师的基本功,能够深刻反映出律师的法律素养和专业能力。由于合同主体性质的差异,合同法律审查所要把握的重点也有所不同。下面,笔者结合团队律师在担任基层政府兼职法律顾问工作中就如何审查行政机关作为合同一方主体的合同,并提出相关法律意见作如下几点经验总结:
 
一、行政机关合同法律审查的着眼点
 
(一)合同主体是否适格

       合同主体不合格极有可能导致合同效力存在问题。因此,合同主体是否清楚、明确、合格至关重要。行政机关在拟定合同时,合同相对方的主体信息要准确、详细。
       对于行政机关而言,议事协调机构、非常设机构、内设机构不得作为合同主体;合同对方是非行政机关的,应审查其相应的营业执照、资质证书、许可证、批文等。
 
(二)合同订立程序是否符合规定

       合同订立程序既要符合法律法规的规定,也要符合行政机关内部规定。
 
(三)合同主要条款是否完整

       详见本文二.(一)
 
(四)合同用语是否规范

       合同文字表述是否准确、规范、无歧义。
 
(五)合同内容是否合法
 
(六)合同是否会产生法律风险

       合同设定的权利义务是否明确,履行方式及程序是否明确,违约责任条款是否完善,是否规定了保密条款;对方提供合同文本或使用格式合同的,应当注意审查有无免除对方责任或加重己方责任的条款。
 

(七)合同争议救济途径是否妥当

       详见本文二.(五)
 
 
二、行政机关合同法律审查的关键点

(一)合同是否具备以下主要条款或要素
1、合同当事人的名称或姓名和住所(名称或者姓名首次出现时应用规范的全称,其后可使用简称,简称应注意前后统一)
2、合同标的或合同订立目的;
3、合同当事人的权利、义务;
4、合同履行期限、地点和方式;
5、合同违约责任及赔偿损失的计算方式;
6、合同变更、解除及终止的条件;
7、合同争议解决方式;
8、合同生效条件、订立日期。
 
(二)合同的变更或补充
1、一般合同变更或补充应履行与合同签订时相同的审查程序。在审查合同变更或补充时,应注意所变更或补充内容是否属于对原合同内容的实质性改变。若属于实质性改变,则应对合同进行全面审查。
2、政府采购合同变更时必须遵循原有采购文件的实质性条款规定,确保政府采购合同的继续履行不会损害国家利益和社会公共利益,否则不得变更。
3、政府采购合同的变更、补充时,如双方需要追加采购或签订补充协议的,应满足以下条件:(以上海市某基层政府为例)
(1)时间应在合同履行期间;
(2)需追加货物、工程或者服务应与原合同标的相同;
(3)不改变原合同的其他条款;
(4)追加采购项目不超过原合同采购金额的10%。
 4、双方需要追加采购或签订补充协议不满足上述条件的,视为不属于追加采购或签订补充协议的情形,应当另行采购。
 
(三)违约责任的约定
1、合同中违约金数额或违约金的计算方式应当明确、具体,具有可操作性。违约责任条款中仅一句“应当承担违约责任”则意味着实际没有违约金或惩罚性赔偿的约定。
2、对行政机关而言,违约金数额不能过高或过低。对于逾期付款而言,日违约金一般定在逾期支付总额的万分之三到万分之五以内。对于逾期竣工而言,日违约金可定在合同总额的万分之三到万分之五以内。
3、合同应当约定行政机关的合同终止权,以督促合同相对方适当履行合同。
 
(四)合同的解除

       合同解除条款的审查,应当注意两个层次:首先,应当明确行政机关有合同解除权;其次,应当明确行使解除权的情形或条件。
 
(五)合同争议的解决方式和管辖
1、合同中可以约定双方履行出现争议时的解决方式,一般应先友好协商,协商不成的,可以采用诉讼或仲裁等方式解决。
2、行政机关合同争议优先选择诉讼方式,约定由行政机关所在地人民法院或其上级法院管辖。
3、一般不鼓励行政机关约定以仲裁方式解决纠纷,若需要选择仲裁,则应提交上海仲裁委员会按照仲裁规则进行仲裁(以上海地区为例)。既约定仲裁又约定诉讼的,该仲裁条款无效。

 
(六)常识产权条款
1、审查采购商品、服务或委托定制类合同时,应当注意是否涉及常识产权权利归属及其保护问题,包括商标权、专利权、著作权(含App著作权)、商业秘密、专业技术及其相关衍生权利等,同时,应注意审查常识产权责任和担保条款。防止合同标的被第三人提起常识产权侵权诉讼时己方权益受到侵害。
2、审查涉及常识产权许可使用的合同时,应当注意许可使用的期限、范围限制;在行政机关作为被许可方时,一般应要求免费使用原常识产权的更新、改进。
3、审查行政机关的委托开发、委托设计类合同时,应当注意委托开发、设计形成的常识产权一般应约定由行政机关享有;但是,建筑设计领域往往约定由设计方享有设计图纸的常识产权,行政机关在约定的范围内免费使用。

 
三、行政机关合同法律审查的律师工作流程
 
(一)从行政机关内设法制办公室领取需要法律审查的纸质版合同文本或电子版合同文本;
 
(二)遵循上述合同法律审查要点对需要法律审查的合同进行全面审查并与合同各方就疑难、待定问题进行交流;
 
(三)在合理时间内就每份合同出具由律师本人签名的《合同合法性审查意见单》并提供律师修改后的完整电子版合同供行政机关参考;
 
(四)就行政机关合同审查中存在的重要问题撰写季度《合同审查法律意见书》。
 
结  语
 
       从行政机关的合同法律审查中,大家不难看出由于行政机关作为合同主体的特殊性,其对合同形式的规范性,内容的完整性,权利义务约定的合理性上都有着比一般民事主体合同更为严格的要求。只有在合同拟定和法律审查之中充分考虑这些细节和特殊之处,才能最大限度地平衡各方主体利益,保护各方主体权利。
 
 
 
 

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