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法定代表人常见问题梳理!

更新时间:2018-02-05 11:03来源:未知

序   言
 
      法定代表人是法人组织机构的重要组成部分,法定代表人制度亦是我国商法上的一项重要制度。法定代表人虽然是法人成立的必要条件之一,但司法实践中,往往由于对法定代表人理解的偏差而产生纠纷,我国《企业法》及其司法说明及其它相关法律规范对法定代表人均做了相应规定,但仍有许多不完善的地方。笔者就法定代表人几个常见的问题做一个简单梳理。
 
 
一、什么是法定代表人?
 
 

      我国《民法总则》第61条第1款规定:依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。《企业法》13条规定:企业法定代表人依照企业章程的规定,由董事长、实行董事或者经理担任,并依法登记。
 

      企业作为一种社会组织法人,虽然在法律上具有独立人格,有自己的意思机关和自己的财产,可以独立承担责任,但若不通过自然人自己却无法直接从事各种民事活动,其权能的实现必须要依赖自然人的行为转化才能实现。因此,企业的法定代表人是依照法律或企业章程规定代表企业实施法律行为并经依法登记的自然人。
 
 
二、哪些人才能担任法定代表人?
 


      法定代表人是以法人名义从事民事活动,其法律后果由法人承担。法定代表人往往是企业权利的核心,关系着企业控制权和经营管理权,是不可能随随便便谁都可以担任的,除了不得有法律规定的禁止性情形外,我国《企业法》第13条也明确规定了,法定代表人由企业的董事长、实行董事或经理担任,至于具体是哪一个人担任,可由企业章程进行确定。因此,企业的法定代表人并不是谁想当就当的!

 
三、法人、法定代表人、法人代表有什么区别?
 
 

      三者区别很大,首先法人不是自然人,而是一种社会组织,是一种独立的民事主体,在民事活动中与自然人、非法人组织具有同等的法律地位。像企业、国家机关、事业单位等都是法人。而法定代表人则是自然人,以法人的名义代表法人对外从事民事活动。法定代表人是经过工商登记的,行使职权不再需要法人的授权,以法人名义对外进行民事活动时,其与法人之间是代表关系而非代理关系;而法人代表不需要登记,其代表企业必须另行经过法人授权,其与法人或法定代表人之间是代理关系,法人代表取得授权可通过法定代表人的签字而取得。
 

四、法定代表人的权利有哪些?
 
 

      根据法律规定,法定代表人在职权范围内的行为直接代表企业,从某种意义上来说,担任企业法定代表人即是控制了企业的经营管理大权,因此,法定代表人的担任往往也是企业控制权的争夺战的核心。法定代表人的权利主要有:1、对外关系上,以法人名义对外从事民事活动,其法律后果由法人承受。2、企业发生纠纷时,有权直接代表企业向人民法院起诉和应诉,法定代表人所进行的诉讼行为,即为企业的诉讼行为,直接对企业发生法律效力。
 

五、担任法定代表人需承担的风险有哪些?
 
 

      法定代表人权利虽大,让人称羡,但其法律风险也不小,如不注意防范,则可能让自己陷入困境。根据法律规定及司法实践总结,担任法定代表人可能承担的风险主要有以下几种:
 
1、可能会承当民事赔偿等责任。如果法定代表人在行使职权的过程中违反法律和企业章程的规定对企业造成损失的,应当承担赔偿责任。企业对外承担责任后,有权向法定代表人追偿。
 
2、可能被采取强制措施。企业不履行法律文书确定的义务而被申请强制实行时,法院可以对法定代表人采取罚款、限制出入境、限制高消费的强制措施。如企业进入破产程序的,法定代表人未经许可不得离开住所地。此外,企业欠缴税款、滞纳金,又不提供担保的,税务机关也可以对法定代表人限制出入境。
 
3、可能承担刑事责任。我国对单位采取双罚制,《刑法》规定的一些罪名,单位构成犯罪的,除了对单位进行处罚外,还会追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人”,而司法实践中,往往会将法定代表人直接认定为属于单位的直接负责人,予以刑事处罚。
 
4、法定代表人为企业债务与他人签订担保合同时,当担保事由出现时,应承担担保责任。
 
 
六、挂名法定代表人问题
 
 

      实务中,也有很多是挂名法定代表人,即法定代表人由企业的普通员工担任,其并不是企业的实际控制人,也没有参与过企业的经营和管理,只是名义上的法定代表人。但即便只是挂名法定代表人,其也是企业法律意义上的权力机关,其对外实施的法律行为依然视为企业行为。对于企业来说,挂名法定代表人对外签订的协议,法律后果由企业承受。而若挂名法定代表人从事了企业法律所禁止的行为,也要承当相应的责任,如民事赔偿、被采取强制措施等。如为企业债务签订了担保协议,则应当承担担保责任。因此,不论是对企业还是对挂名法定代表人本人,担任挂名的法定代表人都要一定的责任和风险。
 

七、法定代表人能想不当就不当了么?
 
 

      根据《企业法定代表人登记管理规定》第七条的规定,变更法定代表人需要经过股东(大)会或者董事会召开会议作出决议通过。《企业法》第13条规定,企业法定代表人变更,应当办理变更登记。《企业法定代表人登记管理规定》第六条规定,企业法人申请办理法定代表人变更登记,应当向原企业登记机关提交下列文件:(一)对企业原法定代表人的免职文件;(二)对企业新任法定代表人的任职文件;(三)由原法定代表人或者拟人法定代表人签署的变更登记申请书。
 

      也即,法定代表人的变更程序,首先需要通过股东(大)会或者董事会决议通过,作出任免决定;其次要选任出新的法定代表人并到登记机关做变更登记。
 

      听起来很简单,但事实,法定代表人的离任并没那么容易。在司法实践中,常常发生法定代表人想离任但却无法进行变更登记的情形。因法定代表人的变更需满足以上三个要件,在企业拒绝作出免职决议或不任命新的法定代表人时,原法定代表人就无法到工商登记部门办理法定代表人的变更登记,登记机关未进行变更登记,则即便已经辞职,对外仍为企业的法定代表人,依然要承担法定代表人的职责。而我国《企业法》目前也未给出相应的救济渠道,有时即便起诉到法院请求变更登记,法院也往往会以变更法定代表人属于企业内部治理事项,在企业未作出有效决议并选任出新的法定代表人的情形下,法院难以直接作出变更登记的判决。因此,司法实践中,常常会发生,法定代表人虽已离任但仍然登记为企业法定代表人的情形。所以,担任法定代表人尤其是挂名法定代表人之前,则应当充分考虑到此种风险。
 
 
结   语
 
      法定代表人是企业的重要治理机构,因此,不论是企业还是自然人都不应当对法定代表人的任免而掉以轻心,在依照法律法规及企业章程的规定尽职尽责的维护企业利益的同时,也要注意风险防范。
 

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