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企业未经董事会或股东会决议为他人提供担保是否有效?--- 以司法实践生效判例为分析视角

更新时间:2018-03-31 16:48来源:未知

        企业担保,不论是对内担保还是对外担保都是常见的民事行为,但企业作为营利法人,其存在目的在于追求利润,并将利润分配于股东。而企业为他人提供担保,并不属于企业的正常经营范围,不能为企业带来明显经营收益,而是为企业设立负担,增加风险,这明显与企业目的相悖。但在现代市场经济下,企业为他人提供担保的行为又是非常普遍,虽然《企业法》第16条对企业担保做了相关规定,但不论理论界还是实务界,仍然对企业担保问题争论不休,尤其是《企业法》第16条第1款规定“企业向其他企业投资或者为他人提供担保,依照企业章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议,不得超过规定的限额”,企业对外担保应当按照章程对于企业担保的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议。也即是,企业应当以决议的方式作出对外担保的决定。然而,实务中,经常会发生企业未经董事会或股东会决议为他人提供担保,那么企业对外作出的担保是否有效呢?企业的内部行为即企业章程和决议是否对外具有约束力?企业可否以担保违背企业章程规定而主张担保无效?担保权人对企业章程及决议是否有审查义务?对此,学界和司法实务界意见各有不同,甚至在实务当中不同的法院会作出截然相反的判决。本文通过整理分析不同法院对未经决议的企业担保的效力认定的相关案例及学界观点进行分析并给出一定建议。

  一、企业未经董事会或股东会决议通过而为他人提供担保的行为无效


广东省高级人民法院[2012]粤高法民二终字第19号案例

 

-----中国信达资产管理股份有限企业深圳市分企业诉深圳市赛臣App科技有限企业、江西省翠林山庄有限企业等借款合同纠纷案(来源:人民法院案例选.总第87辑-2014.1)

 

裁判要旨

 

企业未按照《企业法》第十六条的规定经董事会或股东会决议通过而对外提供担保的,人民法院应当认定担保行为无效。在主合同有效而担保合同无效的情况下,应依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的说明》第其他的规定,结合债权人、担保人的过错责任大小,在主债务人不能清偿债务部分的1/2幅度范围内认定担保人承担赔偿责任。

 

裁判理由

 

翠林企业实施对外担保行为须依照企业章程经董事会或股东会、股东大会决议通过。翠林企业章程规定:董事会决定企业的一切重大问题;出席董事会会议的人数必须为全体董事的三分之二以上且三方股东都有董事参加;董事会决议起码要经过出席会议三分之二以上董事通过方为有效。翠林企业签订上述《最高额保证合同》时其董事会成员包括杨福兴、孙力、王忠明、毛荣根、温显来、邹美才,而在翠林企业《董事会会议决议》上签名的人员为“杨福兴、王东方、孙力、孙德毅”,明显不符合企业章程关于形成有效董事会决议的相关要求。故一审据此认定上述《董事会会议决议》无效,进而认定《最高额保证合同》无效,有事实和法律依据。

        二、企业违反企业法第十六规定与他人订立的担保合同有效

 

最高人民法院公报案例2011年第2期

 

----中建材集团进出口企业诉北京大地恒通经贸有限企业、北京天元盛唐投资有限企业、天宝盛世科技发展(北京)有限企业、江苏银大科技有限企业、四川宜宾俄欧工程发展有限企业进出口代理合同纠纷案(最高人民法院公报案例2011年第2期)

 

裁判要旨

 

企业违反企业法第16条的规定,与他人订立担保合同的,不能简单认定合同无效。第一,该条款并未明确规定企业违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效;第二,企业内部决议程序,不得约束第三人;第三,该条款并非效力性强制性的规定;第四,依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。

 

裁判理由

 

关于企业违反这一规定对外提供担保的合同效力问题,根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的说明(一)》第四条关于“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的说明(二)》第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”的规定,在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此,企业法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在企业法没有明确规定企业违反第十六条对外提供担保无效的情形下,对企业对外担保的效力应予确认。

 

其他同类案例还有:

 

1、上海一中院的出版案例(2013)沪一中民四(商)终字第962号案件认为在企业章程未对担保决策机构作出规定的的情况下,企业对外作出的一般担保不因缺少董事会和股东会决议而无效,也即采有效说。2、(2015)浦民二(商)初字第1272号。

         三、不同法院所采取的不同裁判路径分析

 

综上,在司法实践中,不同法院对此有不同的判决,且对《企业法》第十六条的理解也是千差万别,有的法院以十六条非效力性规定/内部规定/未明确说无效/维护交易安全角度等等,判决担保合同有效;而有的法院则认为十六条是效力性规定/明确约定/保护中小股东利益角度考虑等等,判决担保合同无效。通过搜集法院大量案例可以看出,不同的价值取向和利益衡平考虑的使得法院在司法实践中对十六条的理解和适用产生不同。

 

如案例一采纳否定说观点的审判路径基本是:(1)《企业法》第16条第1款作为《企业法》总则进行规定,具有统领作用,其重要程度显而易见,超出了一般企业内部运营规则的范围,应当属于法律对企业运营的效力性强制规定,对企业以外的第三人也具有普适的效力;(2)从《企业法》第16条上下文的用语来看,采用了“不得”“必须”等具有强制性规定特征的表述;(3)从立法精神来看,本条规定体现了对中小股东的特别保护,企业对外担保是对企业财产的重大处置,非常容易出现大股东侵害中小股东利益的情况,仅仅依靠事后的索赔程序来保护中小股东利益明显不足,权衡各方利益,企业法作出了提高担保权人审查义务的选择。

 

而案例二采纳肯定说的审判路径则基本为:(1)《企业法》第16条并未明确规定企业违反其规定对外提供担保会导致担保合同无效,该条款并非效力性强制规定;(2)该条款系针对企业内部如何操作使得担保协议有效作出的规定,其调整的是企业内部关系,而担保协议为债权人、债务人与担保人的外部关系,企业内部决议程序,不得约束第三人;(3)依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同稳定和交易安全。

结语

虽然就笔者查询到的案例数量来看,法院对于违反《企业法》第16条第1款规定而作出的担保案件认定为有效的远多于无效的认定,从某种程度上也可以说法院在司法实践中更倾向于有效说,但仍有不少学者和法官认为《企业法》明确规定了企业担保应当作出决议,任何人不应当以不知法律规定而进行抗辩,因此,不论该条是效力性规范还是管理性规范,担保权人应当负有对企业章程、董事会决议或者股东大会决议形式审查的义务;担保权人也有义务要求企业提供企业章程以审查企业的对外担保决策机关。鉴于:未经决议的企业担保的效力仍有很大争议,且司法实践判决不一,并不能为大家提供一个统一的标准和适用路径,笔者建议,为防范风险,在目前司法现状下,担保权人对于企业提供的担保还是应当尽到基本的审查义务,至少应当进行形式审查。首先,可要求企业提供企业章程,查阅企业章程是否对企业对外担保决策机构、担保限额作了规定;其次,还应当让企业提供董事会或者股东会、股东大会决议,并注意章程规定的内容与决议是否一致。虽然担保权承担审查义务加大了担保权人的负担且具有一定难度,但行为之前履行适当的审慎注意义务并对风险进行评估、防控显然更有利于维护自身交易安全,真正维护自身利益。

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