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浅谈外商投资中的VIE结构

更新时间:2018-04-28 14:11来源:未知

前言
 
       外国投资者在中国境内投资时,在某些特定行业受到2006年我国商务部发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》所规定的禁止或限制准入,尤其是在国内的电信,媒体,科技行业,外国投资者不能像其他不受限制的行业那样直接投资、收购境内取得业务牌照的企业。但这些领域企业的发展需要外国的资本、技术、管理经验等各种投资的充实,于是,这些领域的创业者、风险投资家和律师、会计等专业人员共同开拓了一种并行的企业结构规避政府管制即“VIE结构”。本文围绕“VIE结构”对其特点及前景进行简要的汇总和分析,希翼能为大家所参考。
 
什么是VIE结构?

“VIE”即可变利益实体(Variable Interest Entities),是一个美国会计准则最先提出来的一个概念,即当母企业直接或间接被投资方持股半数以上或通过协议等方式控制被投资方半数以上的表决权时,应当被投资方纳入合并财务报表的范围内。VIE结构也称作“协议控制”模式,该模式的运行机制是:境外企业或外国投资者不直接收购目标境内企业,而是在境内投资设立一家外商独资企业,为目标境内企业提供垄断性咨询、管理和等服务,目标境内企业将其净利润,以“服务费”的方式支付给外商独资企业;同时,该外商独资企业还可以通过合同,取得对目标境内企业股权的优先购买权、抵押权和投票表决权、经营控制权等对企业控制权有重大影响的实体权利。
 

     即如下图:





 

VIE结构(协议控制模式)下的协议有哪些?


 
 

协议控制模式下,外商独资企业(WFOE,Wholly Foreign Owned Enterprise)可与内资企业(外资受限业务牌照持有企业)其股东签订一系列协议,包括:

《股权质押协议》与《借款协议》:即WFOE贷款给目标企业的股东,而其股东以股权质押为凭。

《资产运营控制协议》:通过该协议,由WFOE实质控制目标企业的资产和运营。
《认股选择权协议》:当法律政策允许外资进入目标企业所在的领域时,WFOE可提出收购目标企业的股权,成为正式控股股东。

《独家咨询和服务协议》:该协议规定企业实际业务运营所需的常识产权、服务均由WFOE提供,而内资企业(外资受限业务牌照持有企业)的利润以服务费、特许权使用费等方式支付给WFOE。

《投票权协议》:通过该协议,WFOE可实际控制目标企业董事会的决策或直接向董事会派送成员。

通过这些协议,注册境外的母企业或外国投资者最终能控制中国的内资企业及其股东,使其可以按照母企业的意志经营内资企业、分配、转移利润,最终在完税后将经营利润转移至境外母企业。

VIE结构的由来
 

VIE结构的前身是2000年新浪在美国纳斯达克上市时发明的一种协议框架。当2004年美国出台可变利益实体会计报表合并规则后,该会计准则令境外上市实体与境内营运实体之间的报表合并与收益传递通道异常顺畅。VIE结构此后一发而不可收拾地成为中国蓬勃发展的互联网企业在海外上市的几乎唯一方式。在互联网技术高速发展的大背景下,VIE协议使外国的资本、技术、管理经验源源不断进入中国,使中国有了自己独立的互联网产业,在很多领域推动中国快速变革,从政府到整个产业的国内外资本、创业者以及网民都获益匪浅,创造了一个多赢的格局。新浪协议控制模式的成功,让VIE结构的应用拓展到中国境内如互联网、资讯传媒、教育、煤炭、石油、钢铁等各种外资准入或限制的特种行业中。如今,VIE结构作为中国企业实现海外融资或上市的法律手段已经非常普遍,中国政府监管部门过去几年来十分关注这一结构带来的法律和监管问题并试图予以规制,但始终未见明确的法律、法规或司法说明/裁判对其本身的判定标准和合法性予以界定和说明。
 

 

VIE结构的风险
 

01

协议本身的风险

 

 

尽管VIE结构借助建立WFOE、控制协议、VIE会计准则等多种手段来打造一个“合法”的架构,但它毕竟仍是一种以协议为核心、对法律的形式高度依赖的模式。在监管规章、会计规则中,经常会出现“不得以任何方式变相……”、“不得以其他方式规避”的表述,为制定规章、规则的监管者提供了足够的自由裁量权空间。如监管层坚持重实质、不拘泥于形式的判断,很可能造成对VIE结构致命的打击。此外,协议控制不如拥有股权那么实实在在,在它身上天然存在着协议本身的风险。协议的相对方撕毁协议,切断协议控制,亦或是法院基于“合法形式掩盖非法目的”的理由认定协议为无效合同,都会使协议控制沦落为一纸空文。

 

行业性禁止VIE结构的规范性文件

02

 

2009年9月28日由资讯出版总署、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室联合颁布了《关于贯彻落实国务院(“三定”规定)和中央编办有关说明,进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》(以下称《三机关通知》)。该通知禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务,并明确规定外商不得通过签订相关协议或提供技术等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务。虽然发布机关并非网络游戏的主管部门学问部,也不是作为外商投资主管部门的商务部及发改委,但《三机关通知》仍是明确禁止VIE结构的行业性规范性文件,对其他各领域后续是否会推出相类似的行业性规范性文件有着相当程度的影响。

 

03

地方政府否决协议控制

 

 

2010年4月,河北一家民营钢铁企业为美国上市搭建了VIE结构。其中,宝生钢铁(拟上市企业)通过全资拥有的香港企业——GoldProllise在中国境内设立外商独资企业HAIC,后者与河北宝生及其子企业签署了一系列VIE协议,将河北宝生等转变为宝生钢铁的协议控制附属企业。2010年9月17日,宝生钢铁向美国证券交易委员会(SEC)提交了上市文件。然而,2011年3月河北省政府相关部门告知河北宝生,其VIE协议“违反中国现行的有关外商投资企业的管理政策和公共政策”。2011年3月28日,宝生钢铁与GoldProllise、HAIC和河北宝生签署终止协议,终止了之前签署的各项VIE协议,并向SEC撤回了上市文件。宝生钢铁事件是首个被公开披露的中国政府部门否定的VIE结构案例。由于其所涉行业特殊,当时包括律师在内的市场人士更多把该实践归结为针对特定行业投资限制的个案。但地方政府的行使其自由裁量,对VIE结构的风险仍是不可忽略的。

外国投资法征求意见稿对于VIE结构的规定
 

2015119日商务部公布的《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》及其说明(合称《征求意见稿》,经立法机构批准生效后称《外国投资法》)是中国政府直面VIE结构监管问题的首次尝试。

中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)中直接以条文的形式对VIE结构的定义及其处理方法做出明确规定:

第十五条 【外国投资】本法所称的外国投资,是指外国投资者直接或者间接从事的如下投资活动:……(六)通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的,视同外国投资者在中国境内投资。

第十八条 【控制】本法所称的控制,就某一企业而言,是指符合以下条件之一的情形:(一)直接或者间接持有该企业百分之五十以上的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益的。(二)直接或者间接持有该企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益虽不足百分之五十,但具有以下情形之一的:1. 有权直接或者间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成员;2. 有能力确保其提名人员取得该企业董事会或类似决策机构半数以上席位;3. 所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构的决议产生重大影响。(三)通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。

第十九条 【实际控制人】本法所称的实际控制人,是指直接或者间接控制外国投资者或者外国投资企业的自然人或者企业。

第一百四十九条 【规避行为的法律责任】外国投资者、外国投资企业以代持、信托、多层次再投资、租赁、承包、融资安排、协议控制、境外交易或其他任何方式规避本法规定,在禁止实施目录列明的领域投资、未经许可在限制实施目录列明的领域投资或违反本法规定的信息报告义务的,分别依照本法第一百四十四条【在禁止目录内投资】、第一百四十五条【违反准入许可规定】、第一百四十七条【违反信息报告义务的行政法律责任】或第一百四十八条【违反信息报告义务的刑事法律责任】进行处罚。

因此,在《外国投资法》正式实施后,原则上若外国投资者通过VIE结构控制境内企业,该安排将被纳入外国投资的范畴。

然而,《征求意见稿》对前述原则做出了例外规定:

第四十五条 【实际控制情形下视为内资】

本法第十一条【外国投资者】第一款第(二)项所规定的外国投资者,受中国投资者控制的,其在中国境内从事限制实施目录范围内的投资,在申请准入许可时,可提交书面证明材料,申请将其投资视作中国投资者的投资。

外国投资主管部门在进行准入许可审查时,应对外国投资者依据前款规定提出的申请进行审查,作出是否视作中国投资者的投资的审查意见,并在准入许可决定中予以说明。



可见,外国投资者如果受中国投资者控制的,其在中国境内从事外资限制类产业领域的投资时,可以被视为中国投资者的投资。因此,如果境内投资主体最终为中国自然人控制,那么该境内投资主体开展的中国境内投资视为中国投资者的投资,相应地,原本VIE结构下的外国投资将转变为境内投资(而非外国投资)从而不受外资准入限制。

从上述例外规定可以看出VIE结构大体可分为两类:(1)由中国投资者实际控制的VIE结构;和(2)由外国投资者实际控制的VIE结构。相关部门对两种VIE结构持不同的监管态度,新设中国投资者控制的VIE结构将不会受到《外国投资法》项下的实质监管,相比之下,新设外国投资者控制的VIE结构将面临一系列监管要求,其是否能够合法存续将面临根据外资准入标准进行的实质性审查,经准入审查后符合标准的这类VIE结构将被赋予合法地位,不符合准入标准的VIE结构将被禁止或附加条件后予以有限认可。

总结来说,对于VIE结构下的企业,是否需要外资准入许可有以下几种不同的类型:

 



结语
 

VIE结构是一直以来普遍被运用,几乎变为明规则的潜规则。这个潜规则实际上突破了我国对相关行业的外资准入限制,但又由于国内资本市场的现状无法为其提供支撑,在一定历史时期内,各监管部门都对此采取了默许的态度。而此次的《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》通过立法的方式,一方面对过往的协议控制允许有条件运行,另一方面也将未来的通过协议控制规避准入限制的行为明文禁止。如何在今后正式推出的《中华人民共和国外国投资法》中兼顾到外国投资的行为特点、对外国投资行为的规制边界、外国投资的管理模式、安全与效率之间的平衡、外国投资法与其他法律之间的衔接等问题,在原则性之外又保留一定的灵活性,可能需要考验的是立法者的立法技巧和智慧。


 

 

行业性禁止VIE结构的规范性文件

02

 

2009年9月28日由资讯出版总署、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室联合颁布了《关于贯彻落实国务院(“三定”规定)和中央编办有关说明,进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》(以下称《三机关通知》)。该通知禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务,并明确规定外商不得通过签订相关协议或提供技术等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务。虽然发布机关并非网络游戏的主管部门学问部,也不是作为外商投资主管部门的商务部及发改委,但《三机关通知》仍是明确禁止VIE结构的行业性规范性文件,对其他各领域后续是否会推出相类似的行业性规范性文件有着相当程度的影响。

 

03

地方政府否决协议控制

 

 

2010年4月,河北一家民营钢铁企业为美国上市搭建了VIE结构。其中,宝生钢铁(拟上市企业)通过全资拥有的香港企业——GoldProllise在中国境内设立外商独资企业HAIC,后者与河北宝生及其子企业签署了一系列VIE协议,将河北宝生等转变为宝生钢铁的协议控制附属企业。2010年9月17日,宝生钢铁向美国证券交易委员会(SEC)提交了上市文件。然而,2011年3月河北省政府相关部门告知河北宝生,其VIE协议“违反中国现行的有关外商投资企业的管理政策和公共政策”。2011年3月28日,宝生钢铁与GoldProllise、HAIC和河北宝生签署终止协议,终止了之前签署的各项VIE协议,并向SEC撤回了上市文件。宝生钢铁事件是首个被公开披露的中国政府部门否定的VIE结构案例。由于其所涉行业特殊,当时包括律师在内的市场人士更多把该实践归结为针对特定行业投资限制的个案。但地方政府的行使其自由裁量,对VIE结构的风险仍是不可忽略的。

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