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外资并购境内企业的这些事儿你知多少?

更新时间:2018-09-29 08:16来源:未知

外国投资者并购境内企业时,除《企业法》、《证券法》等在中国境内企业普遍适用的法律及相关规定之外,亦会受《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《关于上市企业涉及外商投资有关问题的若干意见》、《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》等商务部发布的部门规章限制。外资并购境内企业时,在投资领域、优惠条件、申报方式、转让款支付手段、投资额限度等诸多方面有着不同于境内企业之间并购的特殊之处,望通过本文,能为投资者和企业提供思路和启发。

 
 

(一)外资并购境内企业的方式

外资并购境内企业的方式主要分两大类,一类是收购股权的方式,另一类是收购资产的方式。

 

(1) 收购股权,是指外国投资者可以直接通过收购境内企业现有股权的形式达到并购目的,或通过认购境内企业增资使该境内企业变更设立为外商投资企业。通过收购股权来完成并购的最大好处是税务轻,一般只会涉及预提所得税。实践中绝大部分的并购方式均会采用收购股权。但收购股权也有其弊端,主要在于原有债务的承担。外资收购境内企业的股权后,会按照自身收购比例继承该企业原有的债务。因此,股权收购之前应聘请律师、会计师或审计师等专业人员对目标企业进行全面的尽职调查。

 

(2) 收购资产,是指外国投资者可以在设立外商投资企业后,通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或是外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。资产收购的方式虽然不用承担境内企业原有的债务,但是往往需要负担比较重的税收,如增值税、营业税、土地增值税、预提所得税等。

 

另外,无论是股权收购,还是资产收购,收购双方所签订的收购协议必须适用中国法律,是无法约定适用国外法律的。

 

(二)投资限制

 

关于外商投资的限制,主要有两大类限制:

 

一是投资领域方面,主要还是受到《外商投资产业引导目录》的规制,对于不允许外国投资者独资经营的产业,并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权;需由中方控股或相对控股的产业,该产业的企业被并购后,仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业,外国投资者不得并购从事该产业的企业。

 

二是投资总额方面,对并购后所设外商投资企业须按照以下比例控制投资总额的上限:

 

(1) 注册资本在210万美金以下的,投资总额不得超过注册资本的10/7;

 

(2)注册资本在210万美金以上至500万美金的,投资总额不得超过注册资本的2倍;

 

(3) 注册资本在500万美金以上至1200万美金的,投资总额不得超过注册资本的2.5倍;

 

(4) 注册资本在1200万美金以上的,投资总额不得超过注册资本的3倍。

 

 

(三)享受外商优惠待遇的条件

 

除了对某些领域的限制和禁止措施以外,我国对外商投资企业其实有诸多优惠待遇。对于《外商投资产业引导目录》中鼓励外商投资产业目录里的领域中,外商可以享受包括企业所得税、个人所得税、城市房地产税和车船使用牌照税、流转税、关税和进口环节增值税等各个环节的优惠待遇。要享受这些待遇的话,外国投资者必须保证在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%。

 

除此之外,一般来说境内企业、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的企业名义并购与其有关联关系的境内企业,所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇。但有以下两种情况也能享受外商的优惠待遇:

 

(1)该境外企业认购境内企业增资,或者该境外企业向并购后所设企业增资,增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的。

 

(2)设立的外商投资企业,其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的。

 

 

(四)审批和备案

2017年以前,外资并购境内企业的诸多环节均按《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》报商务部或省级商务主管部门审批。而自2017年7月30日以后,《商务部关于修改《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的决定》正式实施(现行的修订版于2018年6月30日实施),其中第五条第二款规定:“由于并购、吸取合并等方式,非外商投资企业转变为外商投资企业,属于本办法规定的备案范围的,按照本条第一款办理设立备案手续,填报《设立申报表》。” 第六条第一款第(三)项:通过综合管理系统在线填报和提交《外商投资企业变更备案申报表》的项目中新增了“并购设立外商投资企业交易基本信息变更。”

 

这两个条文的增加,意味着对于外国投资者并购境内非外商投资企业不涉及特别管理措施和关联并购的,由审批改为备案,企业只需要在区县的行政服务中心商务窗口办理备案即可,大大简化了审批流程,缩短了办事时限。下面大家来对比一下审批和备案需要提交的材料:

 

审批制的情况下:

(一) 被并购境内企业股东一致同意外国投资者股权并购或者出售资产的决议;

 

(二) 被并购境内企业依法变更或设立为外商投资企业的申请书;

 

(三) 并购后所设外商投资企业的合同、章程;

 

(四) 外国投资者购买境内企业股东股权、资产或认购境内企业增资的协议;

 

(五) 被股权并购的境内企业上一财务年度的财务审计报告;

 

(六) 经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件;

 

(七) 被股权并购的境内企业所投资企业的情况说明;

 

(八) 被并购境内企业及被股权并购的境内企业所投资企业的营业执照(副本);

 

(九) 被并购境内企业职工安置计划;

 

(十) 被资产并购的境内企业通知、公告债权人的证明及债权人提出异议的说明;

 

(十一)债权债务处置协议;

 

(十二)修改后的董事会名单,记载新增董事姓名、住所的文件和新增董事的任职文件;

 

(十三)资产评估报告;

 

(十四)对并购各方是否存在关联关系进行说明;

 

(十五)股权并购的外国投资者还需要提交审批以下文件:

(1)境内企业最近1年股权变动和重大资产变动情况的说明;

(2)并购顾问报告;

(3)所涉及的境内外企业及其股东的开业证明或身份证明文件;

(4)境外企业的股东持股情况说明和持有境外企业5%以上股权的股东名录;

(5)境外企业的章程和对外担保的情况说明;

(6)境外企业最近年度经审计的财务报告和最近半年的股票交易情况报告。

 

(十六)特殊目的企业以股权并购境内企业的还需要提交审批以下文件:

(1) 设立特殊目的企业时的境外投资开办企业批准文件和证书;

(2) 特殊目的企业境外投资外汇登记表;

(3) 特殊目的企业实际控制人的身份证明文件或开业证明、章程;

(4) 特殊目的企业境外上市商业计划书;

(5) 并购顾问就特殊目的企业未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告。

 

备案制的情况下:

(一)外商投资企业名称预先核准材料或外商投资企业营业执照;

 

(二)外商投资企业全体投资者(或全体发起人)或其授权代表签署的《外商投资企业设立备案申报承诺书》,或外商投资企业法定代表人或其授权代表签署的《外商投资企业变更备案申报承诺书》;

 

(三)全体投资者(或全体发起人)或外商投资企业指定代表或者共同委托代理人的证明,包括授权委托书及被委托人的身份证明;

 

(四)外商投资企业投资者或法定代表人委托他人签署相关文件的证明,包括授权委托书及被委托人的身份证明(未委托他人签署相关文件的,无需提供);

(五)投资者主体资格证明或自然人身份证明(变更事项不涉及投资者基本信息变更的,无需提供);

 

(六)法定代表人自然人身份证明(变更事项不涉及法定代表人变更的,无需提供);

 

(七)外商投资企业最终实际控制人股权架构图(变更事项不涉及外商投资企业最终实际控制人变更的,无需提供);

 

(八)涉及外国投资者以符合规定的境外企业股权作为支付手段的,需提供获得境外企业股权的境内企业《企业境外投资证书》。

 

可见,从十六大类的材料一下子减少到为八类,为外资并购境内企业的实务操作开了个大大的绿灯。此外,企业在进行备案时,在原来审批制项下需完成的部分事项(例如:资产评估、财务审计)在备案制下仍需完成,但备案机构不再要求提交具体文件。合并过程中如按照法律法规规定应当公告的,备案时仍应说明依法办理公告手续情况。比如在资产并购中,出售资产的企业仍应向债权人发出通知书并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。

 

 

(五)转让款支付限制

 

在转让款的支付方面,《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》对于支付期限和支付比例有明确规定:

 

(1) 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东,或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益。

 

(2) 外国投资者认购境内企业增资,有限责任企业和以发起方式设立的境内股份有限企业的股东应当在企业申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本。

 

(3) 外国投资者资产并购的,投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的,对与资产对价等额部分的出资,投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付。

 

(4) 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%,投资者以现金出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;投资者以实物、工业产权等出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

 

因此,在签订收购协议时,必须将以上这些法律规定考虑在内,以免在双方发生争议纠纷时,合同中某些条款无法得到有效的实施。

 

结 语

 

涉及外商投资并购的法规近几年来有过多次修订和出台,很多时候会出现手上的参考书籍因法规本身被修订而成为过去时。2016年开始,国家在外商投资方面法律法规的出台力度逐渐增强,各种意见稿和修订文件也是层出不穷。随着中国进入到一个经济发展的新阶段,时刻关注外商投资领域推陈出新的变化,也将成为投资者和法律人的功课之一。

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