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掀起你的盖头来 —— 小议上市企业并购中的“一致行动人”

更新时间:2019-01-11 10:00来源:未知

       “掀起你的盖头来,让我来看看你的脸…”民歌中的风光旖旎出现在上市企业并购中时会怎样?在证券市场这样一个依赖于公开及时信息披露才能保证中小股东、被收购企业合法权益的平台上,频繁出现“一致行动人”暗昧的身影,意味着什么?“一致行动人”的红盖头如何才能彻底掀开呢?
 
引  子
 
       自2015年7月10日,资本市场巨鳄深圳市宝能投资集团有限企业(以下简称“宝能”)旗下金融平台前海人寿保险股份有限企业首次举牌万科后,宝能系多次从二级市场增持万科股票,截至2016年7月28日前海人寿及其一致行动人钜盛华股份有限企业已持有万科25%股份,超越华润成为万科第一大股东。耐人寻味的是在“万宝大战”的过程中爆出,因华润与宝能在该收购案发起的初期就有了密切的合作,亦有同时宣布联手否决万科深铁重组预案之举,隧被多方置疑为万科收购案中的“一致行动人”,深交所为此向华润和钜盛华分别发出了关注函,要求限期内回复。
 
         2017年4月17日,爱建集团(600643)公告,收到上海华豚企业管理有限企业及其一致行动人广州基金国际股权投资基金管理有限企业的通知,截至2017年4月14日,华豚企业及广州基金国际已通过上交所集中竞价交易系统合计增持爱建集团无限售流通股7185.71万股,占总股本的5%,构成举牌。华豚企业及其一致行动人广州基金国际称看好上市企业的未来发展前景,将进一步增持上市企业股份,增持的方式包括但不限于竞价交易、大宗交易、协议转让等,并拟以上市企业第一大股东的身份,改组董事会,进一步完善上市企业的法人治理结构,提升上市企业的盈利能力。
释  义
 
       英国1968年3月27日颁布的《伦敦城市并购法典》首次提出了“一致行动人”(Persons Acting in Concert)这个概念。其含义是:“包括根据协议或非正式协议积极合作,通过他们中的任何一方购买一个企业的股份来获得或联合控制这个企业的各方,一致行动的各方在信息公开等方面应作为一个人对待。”在广义“一致行动”的概念中,不仅包括联合收购,还包括在证券交易和行使企业投票权过程中一致行动。本文所述“一致行动人”仅指在上市企业收购中的共同行动主体。在我国的官方法律规范性文件中,最明确定义“一致行动人”的文件是在证监会2006年颁布、施行的《上市企业收购管理办法》(2014年修订)中,该办法第83条的规定,“一致行动人”是主要指以各类协议为基础、或具有某种合作、关联关系,以收购目标企业股份为手段增加其对某个上市企业的持股比例,或者为了加强其对目标企业的控股地位,在行使表决权时约定采取同样意思表示的两个以上的企业法人、自然人或其他组织。同时,该条使用列举的方式归纳了应该被认定为“一致行动人”的12种情形。
 
判   定
 
“一致行动人”在学理和实务中大致有如下划分
 
       “法定的一致行动人”:“一致行动”协议的存在为基础,可以是“一致行动人”之间明确但以隐蔽的方式签订的,也可以是没有书面协议而达成某种一致行动的默契,即所有“一致行动人”有合意要件,至于该合意是否一定以某种形式表现出来在所不论。
 
       “推定的一致行动人”:判断该类“一致行动人”时,适用举证责任倒置原则,即将证明关联方没有一致行动的举证责任分配给并购方。采取举证责任倒置是因为这些并购者本身具有身份上的密切关联关系,比如企业董事、姻亲、血亲、合伙人等关系,或者并购者之间存在资本上的密切关系,比如母企业与分企业、同一基金企业下属的不同基金品种、同归属于一个母集团的附属集团等。即如我国现行的《上市企业收购管理办法》第83条之规定所示。
 
         两类“一致行动人”划分并非绝对的,他们存在共同的特征如下:第一、这些“一致行动人”作为独立的个体分散地持有目标企业的股份,其他投资者从表面上看不出这是一个共同的持股集团,而且在绝大多数情况下这些分散的持股不会超过需要进行信息披露起点额的底线;第二、这些“一致行动人”之间存在合意,此种合意可以是通过“一致行动协议”体现,也可以不以任何有形的形式体现而仅存在于默契的“一致行动”之中,因此合意的存在是判断是否构成“一致行动”的根本性标准。第三、“一致行动人”必须实施了一致行动以达到控制目标企业的行为。如果仅有合意而未实施收购股份的“一致行动”,也无法实现控股权,没有对其他市场主体造成影响,没有造成他人的损失,那么也不需要法律进行规制。
义  务
 
“一致行动人”在交易过程中应该承担哪些义务呢?

      信息披露义务:我国《证券法》第87条概括性地归纳了“一致行动人”信息披露中必须包含的主要内容,即收购人的各类基本信息、股票持有量、持股达到法定比例的时间、增减持股票达到法定比例的时间等。2014年修订的《上市企业收购管理办法》第二章第16条、第17条对《证券法》上规定的信息披露内容做了进一步细化。其中主要内容增加了:投资者及其一致行动人的内部治理结构、控股关系图;持股目的,未来增持计划;投资者及被收购企业之间是否存在同业竞争或者关联交易等至关重要的内容。
 
        要约收购义务:《证券法》第88条的规定奠定了我国要约收购制度的基础,该条规定:“投资者通过证券交易所交易,单独或者与他人共同持有一个上市企业发行在外的股份达到30%时,计划继续进行收购的,应该依法向该上市企业所有股东发出收购全部或者部分股份的要约”2006年证监会出台了《上市企业收购管理办法》,该办法对《证券法》中要约收购的规定进行了深入解读。综合法律规范看来,我国关于强制要约收购制度的立法趋势是渐趋宽缓,这反映了立法者希翼推动我国上市企业并购市场深入发展的意图。
 
       可借鉴义务之“DEADLETTER”按期回复义务:目前,我国证监会在《上市企业收购管理办法》中赋予了目标企业董事会对收购行动的调查权,但如果“一致行动人”刻意隐瞒一致行动的相关信息,未向以上主体披露相关信息,甚至目标企业的董事、股东、高管与本次一致行动有密切关系之时,那么这种调查是毫无意义的。英国《企业法》中设立的“DEADLETTER”按期回复义务在实务中非常值得借鉴。2006年修订的英国《企业法》(<2006 Companies Acts>)继承了《1985年企业法》“212通知”(即“DEADLETTER”)的立法精神,赋予了被并购的目标企业调查股份持有人的权利。使得目标企业能有效地发现“一致行动人”。这项制度规定:只要某个上市企业认定其股票之后可能存在某种受益权,该企业就有权向目标股票的持有者发出“DEADLETTER”,要求这些股票的持有者公布相关信息。
 
        笔者认为如果借鉴英国的“DEADLETTER”按期回复义务,可以设定发起主体为单独或合计持股一定数量的股东,经股东大会无关联关系的股东过半数通过即可发出通知。通知的对象可以为对目标企业股份享有利益,或者发出通知的一年内任何时间对企业股份享有利益的人。如果经回复明确存在“一致行动人”,那么应该由“一致行动人”说明一致行动的时间、理由、目标、是否有协议等问题。“一致行动人”的回复应该向证监会报备。被通知人未回复的后果可以借鉴英国立法中的做法,对该部分股票的各项权能加以限制。
责  任
 
       我国《证券法》中关于“一致行动人”的法律责任没有专门规定,而是分别适用信息披露义务人和上市企业收购人的法律责任,分别体现在以下条文中:
刑事责任:《证券法》第231条规定,违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。同时《中华人民共和国刑法》第180条规定,证券、期货交易中内幕信息的知情人员,在与该证券有关的重大信息没有在相关媒体上发布公示之前,自己买卖、泄露有关信息,或者明示、暗示第三人从事该证券的交易行为时,要被科以刑责。“情节特别严重的,可以处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”这里的内幕信息知情人员必然包括手握重股、信息来源及时灵敏的“一致行动人”。
民事责任:《证券法》第214条,收购人或者收购人的控股股东,利用上市企业收购,损害被收购企业及其股东的合法权益的……给被收购企业及其股东造成损失的,依法承担赔偿责任。

        行政责任:我国《证券法》中规定的行政责任分散在193条、202条、203条、213条、233条中。行政责任主要集中在:警告、罚款、没收违法所得、不得行使表决权等方面,最严重的处罚是证券市场禁入。关于“一致行动人”行政责任的承担也是要以这些法条为依据,笔者认为在为未来的证券立法中,关于“一致行动人”的法律责任可以单独分章节罗列、归纳,关于“一致行动”的法律规制可以早日走向完善。

        万宝大战落下帷幕,爱建控制权争夺战如火如荼,“一致行动人”在未来上市企业并购中必然身影频现。建立一套上下位立法融会贯通、便于实行的规制体系的意义至关重要。“掀起你的盖头来”将不再是水中月、镜中花。
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