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企业设立过程中,发起人对外签订合同责任应当如何承担?

更新时间:2019-03-07 14:11来源:未知

    企业只有经过法定的条件和设立程序,才能得以成立并具有独立法人资格,从而以自己的名义独立开展经营活动。而企业的设立是一个动态的过程,通常来讲,从发起人开始设想筹备设立企业到企业的正式成立会需要一段时间,在这段设立期间,为了企业的顺利成立,发起人需要进行一系列的商业活动,比如开始商事谈判、筹资资本、聘用人员、置备资产、甚至提前开展经营业务、签订合同等。而在这个过程中,发起人对外签订的合同责任应当如何承担?是由发起人承担还是设立后的企业承担呢?笔者对此问题进行了简单的梳理分析。

 

 
 
 
 
 

一、设立中的企业的法律地位和性质

 

 

很多人会将设立中的企业与成立后的企业等同起来,但事实上,企业的设立并不等于企业的成立。从概念上说企业的设立指的是企业的发起人依《企业法》规定在企业成立之前,以组建企业为目的,订立设立企业的合同或协议,着手进行的一系列在于取得企业主体资格的各种准备活动的过程。企业只有正式成立后才能取得法人主体资格,而在设立中的企业尚不具备法人主体资格,但我国《企业法》亦未就设立中企业的法律地位作出明确规定。因此,对于设立中的企业的法律地位和性质,学界和实务界均有不同的看法。有的将设立中的企业界定为无权利能力之社团;有的将其视作合伙,发起人则是合伙人,设立中企业的对内对外关系均可援用合伙关系进行处理;还有的把设立中的企业称之为“胎儿企业”,如果企业满足设立条件并经核准登记成立,那么胎儿企业就实际过渡转化为正式企业,由此设立中的企业与设立后企业实际属于同一法律主体。设立中的企业确实具有临时性和过渡性的特点,是一种具有特殊性质的团体,虽然不具有法人资格,但却不是毫无权力能力和行为能力的社团,在经济交往中其的民事主体地位时常是被交易相对方认可,并可以其预先登记核准的“名称”来进行与设立行为有关的活动。

 

 
 
 
 
 

二、企业发起人及其行为的认定

 

 

     顾名思义,发起人就是发起筹备、设立企业的人。我国《企业法》并未对发起人这一概念作出明确规定,但《企业法司法说明三》第一条则规定:为设立企业而签署企业章程、向企业认购出资或者股份并履行企业设立职责的人,应当认定为企业的发起人,包括有限责任企业设立时的股东。也即是:本条确立了认定发起人的标准和条件,包括:履行企业设立职责+签署章程+认购出资或股份。只有同时具备以上三个条件,才可以被认定为发起人。由此看出,发起人也常常为企业成立时的企业股东。

 

    但在满足以上三个条件被认定为发起人后,还需要对发起人的行为进行审查,发起人的行为是否属于“履行企业设立职责”则决定了责任的承担形式。如发起人的行为与“履行企业设立职责”无关,则无法被认定为发起行为,亦与企业或其他发起人无关。通常认为,发起人的行为包括为企业设立、开业的筹备行为以及为设立后企业利益实施的提前营业行为等与企业设立密切相关的法律行为。

 

 

 
 
 
 
 

 

三、企业设立过程中,发起人以个人名义对外签订的合同之责任承担

 

 
 

 

    企业设立过程中,对外交易形式的不同对责任主体的承担有着不同的影响。此处所讨论的发起人以个人名义对外签订合同,只包括发起人以设立企业为目的而代设立中的企业对外签订的合同,并不包括发起人纯粹为自己利益和个人目的而进行的与设立企业无关的行为。对于发起人以个人名义对外签订的合同对设立后的企业并不会当然具有约束力,合同的相对人及发起人也并不能当然的要求设立后的企业直接承担合同责任。实际上,根据我国《企业法司法说明三》第二条“发起人为设立企业以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支撑。企业成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求企业承担合同责任的,人民法院应予支撑。”也即:

 

   1、在企业设立过程中,发起人以个人名义对外签订合同时,原则上依然是由发起人承担合同责任,设立后的企业并不对此承担责任。(参考案例:最高人民法院(2013)民提字第212号,深圳市维业装饰集团股份有限企业山东分企业、深圳市维业装饰集团股份有限企业与泰安市路通路桥投资有限企业、泰安市恒生酒店管理有限企业等建设工程设计合同纠纷)

 

 

   2、但是根据该条第二款规定,如果设立后的企业明确或者以事实行为对该合同予以追认,则合同相对人可以请求设立后的企业承担责任。(参考案例:(2016)苏02民终3040号] 无锡市中级人民法院审理的无锡市阳十辰焊管科技有限企业与蔡新华买卖合同纠纷)

 

   3、企业以明示或事实行为对合同进行追认后,合同相对人具有选择权,既可以选择发起人个人承担合同责任,也可以选择企业承担责任,但相对人仅能选择其中一方承担责任,而非要求发起人和企业承担连带责任。(参考案例:辽宁省高级人民法院(2015)辽民二终字第00356号,绥中县三益房地产开发有限企业与管霞、张福祥、韩亚芹民间借贷纠纷)

 

   4、另外需要注意的是,司法实践中,也有少数法院认为应当由发起人和成立后的企业共同承担责任的。(参考案例:安徽省高级人民法院(2015)皖民申字第00944号,安徽大唐置业集团有限企业与庐江县易乐商贸有限企业、汪海龙租赁合同纠纷)。

 

 

 
 
 
 
 

 

四、企业设立过程中,发起人以设立中企业名义对外签订的合同之责任承担

 

 
 

 

 

    对此种情形下签订的合同的法律责任承担,我国《企业法司法说明三》第三条规定:发起人以设立中企业名义对外签订合同,企业成立后合同相对人请求企业承担合同责任的,人民法院应予支撑。企业成立后有证据证明发起人利用设立中企业的名义为自己的利益与相对人签订合同,企业以此为由主张不承担合同责任的,人民法院应予支撑,但相对人为善意的除外。

 

    也即是,在企业设立过程中,发起人以企业名义对外签订合同时,原则上则是由成立后的企业承担相应的合同责任。此时,发起人仅被视为设立中企业之机关代表,其代表设立中企业签订合同的行为在企业成立后自动被吸取,转化为成立后的企业行为,自然是由企业承担责任。但例外情况则是:如果发起人是擅自利用企业名义为自己谋利益且相对人又非善意的,设立后的企业则有权基于此主张免除相应的责任承担。而由发起人和相对人自行承担责任。

 

 

 
 
 
 
 

 

五、企业设立失败时的责任承担

 

 
 

 

 

以上两种交易方式的责任承担是以设立中的企业设立成功为前提的,但实践中并非所有的企业最终都能成功设立,如果企业设立失败,则不存在企业承担责任的可能性,此时设立中企业因对外交易产生的相应责任,则由发起人共同承担连带责任。我国《企业法司法说明三》第四条规定:企业因故未成立,债权人请求全体或者部分发起人对设立企业行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支撑。部分发起人依照前款规定承担责任后,请求其他发起人分担后,人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的,按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的,按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致企业未成立,其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的,人民法院应当根据过错情况,确定过错一方的责任范围。

 

结语

 

设立中的企业因其自身的特殊性,使发起人在企业设立过程中对外签订的合同更具有复杂性。合同签订的主体不同、企业设立的成功与否都对合同责任主体有着重大影响。因此,不论是发起人还是交易相对方在进行交易时均应当小心谨慎,以免约定不明陷入纷争。

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