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试用期的十大误区,你中了几个?

更新时间:2019-04-22 14:29来源:未知

         试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期是劳动合同中一个特殊阶段,其作用是调整劳动关系当事人双方的权利义务,帮助用人单位以最低的成本风险争取优秀劳动者的加入,促进劳动者的风险意识和竞争意识,最终提高劳动者的综合素质和企业的综合竞争力。因此,合法、合理的试用期对于保护用人单位和劳动者的合法权益能够起到积极的作用。

        《劳动合同法》虽然对于用人单位滥用试用期、试用期过长等问题有了明确针对性的规定,但仍然有些用人单位对试用期的认识还存在一些误区,本文拟对实践中常见的几个误区进行简要分析,希翼对用人单位有所帮助。
 
误区一: 试用期内无须签订书面劳动合同

        由于对新入职员工的工作能力不了解,用人单位担心一旦签订了书面劳动合同,试用后发现劳动者不理想,需要解除劳动合同时十分困难。因此,索性选择试用期内不签劳动合同。

        根据《劳动合同法》第八十二条规定,自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此,试用期内,未签订书面劳动合同超过一个月的,需要支付未签订书面劳动合同的双倍工资,所以试用期内也应当及时签订书面劳动合同。

误区二:试用期内可以只订立试用期劳动合同

         有些用人单位,在与劳动者订立劳动合同时,只订立试用期劳动合同,劳动者试用期届满,用人单位正式录用劳动者时,才订立“正式”的劳动合同。

       《劳动合同法》第十九条第四款规定,试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。根据这一规定,用人单位与劳动者只订立试用期劳动合同的,试用期不成立,在法律上认定为用人单位放弃了对劳动者约定试用期。当用人单位与劳动者订立“正式”劳动合同时,在法律意义上已经是第二次订立劳动合同了,当再次续订时需要订立无固定期限劳动合同。因此,只订立试用期劳动合同不仅不能达到其目的,还“浪费”了一次续签劳动合同的机会。
 
误区三:试用期可以不缴纳社会保险费

      有的用人单位认为试用期是用人单位与劳动者相互发现了解考察的期间,并不属于单位的正式员工,因此用人单位无须为劳动者缴纳社会保险费。

       缴纳社会保险费是用人单位必须履行的法定义务,自劳动关系建立起就应当依法缴纳。试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”,试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在试用期内未为劳动者办理社会保险的,劳动者可以向人力资源和社会保障局相关部门进行投诉,造成劳动者损失的,用人单位应当承担赔偿责任。比如在试用期内劳动者发生了工伤,因用人单位没有给劳动者缴纳社会保险,工伤待遇将由用人单位承担。此外,根据《劳动合同法》第三十八条规定,用人单位未依法缴纳社会保险费的,劳动者有权解除劳动合同,并要求用人单位支付经济补偿金。

       总之,试用期内不缴纳社会保险,不仅面临行政处罚、赔偿劳动者损失的风险,劳动者提出单方解除时,还需要支付经济补偿金,而且逃避不了补缴的责任,因此是得不偿失的。
 
误区四:试用期内劳动者解除劳动合同应当赔偿用人单位的招录用费用

        对于用人单位而言为招聘到合适的劳动者,往往需要经过发布招聘广告、举办招聘会、组织考试、面试、签约等一系列环节,除了需要支出一定的人力成本之外,产生一定的招录费用。根据原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》,试用期内劳动者解除劳动合同的,应赔偿用人单位的招录费用。

       事实上,《劳动合同法》颁布后对劳动者的责任承担进行了严格的限制。《劳动合同法》第九十条规定,劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。据此可知,要求劳动者承担赔偿责任仅限于以上两种情形,劳动者在试用期内行使其解除权利是合法的,并未违反以上规定,因此要求劳动者承担招录费用没有法律依据。
 
误区五:试用期内约定了服务期协议,劳动者辞职的应当支付违约金

         用人单位在试用期内为劳动者提供了专项技术培训,并约定了服务期,出现两种期限竞合情形时,有的用人单位认为服务期是劳动者承诺必须为单位服务满一定年限的期间,在该期间内不得辞职是劳动者的基本义务,在试用期内提出辞职的,属于违约,应当向用人单位支付违约金。

       根据《劳动合同法》 第三十七规定,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。因此,在试用期内,劳动者具有任意的解除权。虽然法律规定了劳动者一旦违反服务期协议应当支付违约金,当两条法律规定出现竞合时,应当按照对劳动者有利的原则处理,即保障劳动者在试用期内任意解除劳动合同的法定权利,无须支付违约金。
 
误区六:试用期未达到法定的试用期最高期限,只要劳动者同意延长试用期的,可以延长试用期。

      有的用人单位在劳动者试用期届满时,经考核觉得并不太满意,但又想再考察一段时间,于是提出与劳动者签订一份协议,双方约定延长试用期期限(未超过法定最高期限),继续试用。

       该行为属于第二次约定试用期还是属于劳动合同内容的变更目前存在一定的争议。如果认定属于第二次约定试用期的行为,那么虽然该份协议是双方真实意思的表示,但因为违反《劳动合同法》第十九条第二款同一用 人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定,属于无效法律行为。如果认定为劳动合同内容的变更,那么当用人单位在试用期届满前提出延长试用期,在并没有超过法律规定的上限情况下,劳动者同意的可以认定为有效。

        当然为了避免有可能被认定为违法约定试用期的风险,建议用人单位先按照法律规定约定最长的试用期,如果劳动者表现良好,可以提前转正。
   
误区七:试用期内支付的劳动报酬只要不低于最低工资多少金额都可以

      有用人单位认为,劳动者在试用期间,往往处于培训和学习阶段,不能像正式劳动者那样高效率地工作,为企业创造效益。因此用人单位可以根据其表现来支付其劳动报酬,只要不低于当地最低工资即可。

     《劳动合同法》第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这条规定因有歧义,在随后颁布的《劳动合同法实施条例》第十五条作了纠正:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十或者不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。根据该规定试用期不仅不得低于用人单位所在地的最低工资标准,同时不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十或者不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,而不是根据用人单位的主观意志随意确定。
 
误区八:试用期内用人单位具有任意解除劳动合同的权利

      许多用人单位认为既然试用期是相互了解考察的期限,双方只要觉得不满意都可以提出解除劳动合同,尤其是作为用人单位应当有权决定是否继续留用试用期内的劳动者,这也是用人单位经营自主权的体现,应当得到敬重。

       在《劳动合同法》施行以前,我国的法律法规没有对试用期劳动合同的解除有明确的规定,《劳动合同法》施行以后,则明确规定了在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。也即除法定情形外,用人单位不具有劳动者那样的任意解除权。
 
误区九:试用期不能解除“三期”女职工

      对女职工特殊保护是劳动法的基本制度之一,对“三期”女职工不可以解除已根深蒂固。

       事实上这是对法律的误解,根据《劳动合同法》第四十二条规定,女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。即对于“三期”女职工不得进行无过失性辞退和经济性裁员。反之,如果“三期”女职工存在《劳动合同法》第三十九条(过错性解除)情形的仍然可以解除。因此,即使“三期”女职工在试用期内,如果其行为符合某些法定情形比如不能符合录用条件、严重违反用人单位规章制度等的,用人单位仍然可以合法解除。
   
误区十:进行经济性裁员时,用人单位可以先行解除试用期内的劳动者

       有的用人单位在经营发生困难需要裁员时,认为试用期内的劳动者对于用人单位没有作出什么贡献,可以先行解除,以达到裁员增效的目的。老员工已为用人单位服务多年,这也符合《劳动合同法》中有关裁员时应当优先留用工作时间较长的固定期限和无固定期限人员的精神。

        以上分析貌似合情合理合法,但事实上是违法的。根据《劳动合同法》第二十一条规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。也即在试用期内,用人单位不得根据客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行以及通过裁员的方式来解除试用期内的劳动者。探究立法原意,无论客观发生重大变化导致劳动合同无法履行还是经济性裁员都系用人单位自身的原因所致,而与劳动者本人无关,用人单位据此解除很不公平。另外作为用人单位应当对于客观情况发生变化以及经济性裁员有一定预见性。因此,发生经济性裁员时,用人单位不得解除尚在试用期内的劳动者。
   
        总之,用人单位对于试用期员工进行管理时,应当严格按照《劳动合同法》的相关规定来实行,否则可能承担较大的用工法律风险。

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