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雇员侵权造成他人损害,雇主是否该担责?

更新时间:2019-06-14 11:34来源:未知

案情回顾:
      钱某承包了多个工地的施工工作,因人手不够,钱某雇用了孙某从事工地的挖机操作工作,雇佣期限一天,工资日结,但在当日下午,孙某驾驶电动自行车从一工地前往另一工地施工的途中国足球协会超级联赛速行驶,撞伤了赵某,此次交通事故经交警部门出具的《责任认定书》认定,孙某承担主要责任,赵某承担次要责任。赵某起诉到法院,要求雇主钱某、雇员孙某作为共同被告承担赔偿责任。法院经审理判决由雇主钱某赔偿赵某已发生医疗费用近20万,雇员孙某承担连带赔偿责任。


       根据笔者经验,赵某将会就后续发生的医疗费再次向法院提起诉讼,并向法院申请伤残等级鉴定及三期鉴定,还将向赵某主张伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等系列赔偿责任!下图为本案事实及法律关系图解

        雇主钱某冤不冤?他仅仅雇用了之前素不相识的孙某一天,凭什么要为孙某的交通肇事行为承担赔偿责任?他是否可以拒绝赔偿?如果一定要赔偿是否存在其他救济途径?稍安勿躁,下文将为您一一分析。

一: 雇员侵权,雇主为何要担责?

1 法条依据

     《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的说明》(以下简称《人身损害赔偿司法说明》)第九条规定,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任。《侵权责任法》第三十五条亦是如此规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任


社会根源及法理基础

根据以上法条规定,雇主责任的归责原则采用的是无过错责任,即无论雇主对雇员的侵权行为是否存在过错,都应当向受害人承担雇员应当承担的赔偿份额。这种责任承担方式完全不符合普罗大众“责任自负”正常的逻辑思维,但法律如是规定有其深刻的社会根源及法理基础。首先,从雇主雇员特殊人身关系来看,“雇主与雇员之间具有特定的人身关系,雇员在受雇期间实行雇主指派的工作可视作雇主行为的延伸,雇主承担替代赔偿责任是基于风险和收益相一致原则,雇佣活动的收益归属雇主,相应的风险和责任也应由雇主承担,只有当雇员的行为超出了雇佣活动正常的风险时才追究雇员的责任”[i];其次,一般情况下,雇主往往比雇员具备更强的经济能力,有助于快速实现受害人的损失填补,平息纠纷,其符合《侵权责任法》的基本社会功能;最后,雇主责任仅为替代责任,雇主并非该侵权责任的最终承担者,其可通过发起追偿权之诉,要求真正的过错方(根据具体案件情况,可能为雇员)承担最终责任。



[i] 参见北京市第三中级人民法院“(2015)三中民终字第07460号”民事判决书

二: 雇主责任如何认定?
      有且仅当成立雇佣关系,并且雇员在从事雇佣活动中致人损害的,才产生雇主责任。

1 成立雇佣关系

      在司法实践中,认定成立雇佣关系没有太大争议,首先看是否存在书面雇佣合同,若未签订书面合同,通常情况下可以通过查明以下事实来判断是否存在雇佣关系,一是一方提供劳务,另一方支付报酬;二是雇员从事劳务期间,接受雇主一定程度的支配和约束。但值得注意的是,需将其与相似法律关系,如“劳动关系”、“承揽关系”、“帮工关系”进行严格区分,因为法律适用不一样,责任承担方式大有不同。

类别

判断标准(需根据具体案情,如下仅供参考)

责任承担

雇佣关系(劳务关系)

雇主或雇员一般不具有劳动法意义上的主体资格;雇员要接受雇主的监督,人身依附性较弱,雇主和雇员之间是平等民事主体。

雇主承担责任(雇员有故意或重大过失的,雇主可以向雇员追偿)

劳动关系

经济从属性和人身依附性较强。劳动者付出劳动取得报酬;接受用人单位的管理指挥;提供的劳动或服务是单位的业务组成部分

用人单位承担(因劳动者严重失职造成单位损失的,劳动者承担一定的赔偿责任)

承揽关系

承揽人按定作人要求提供工作成果,定作人根据工作成果验收情况支付承揽人报酬

承揽人自负,定作人不担责(定作人对定作、指示或选任有过失的除外)

帮工关系

无偿,通常发生在亲朋好友间

被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任

 

致人损害发生在从事雇佣活动中。

《人身损害赔偿司法说明》第九条第二款进一步规定,前款所称“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为“从事雇佣活动”。可见,法条对“从事雇佣活动”进行了扩大说明,司法实践亦是如此操作。
 

3       雇员的侵权行为符合承担侵权责任的构成要

三:受害人医疗费用如已通过医保进行报销,雇主是否还应当赔偿?
 

 根据《人身损害赔偿司法说明》,受害人遭受人身损害的,其医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、必要的营养费由侵权人承担毋庸置疑,但受害人医疗费用中已由医保报销部分,雇主是否应当赔偿呢?

 

结合《社会保险法》第三十条第二款规定,医疗费用依法应当由第三人负担,第三人不支付或者无法确定第三人的,由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。《社会保险基金先行支付暂行办法》第十一条规定:“个人已经从第三人或者用人单位处获得医疗费用、工伤医疗费用或者工伤保险待遇的,应当主动将先行支付金额中应当由第三人承担的部分或者工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇退还给基本医疗保险基金或者工伤保险基金,社会保险经办机构不再向第三人或者用人单位追偿。个人拒不退还的,社会保险经办机构可以从以后支付的相关待遇中扣减其应当退还的数额,或者向人民法院提起诉讼。笔者认为,存在第三人侵权的医疗费用最终应当由雇主承担,医保仅是先行垫付,已有医保报销的部分在侵权人承担赔偿责任后,受害人应将其主动退还给社保经办机构。 

四:雇主如何向雇员追偿?

 

有且仅当雇员对侵权事故的发生存在故意或重大过失,且雇主已经履行赔偿责任的,方可向雇员行使追偿权。
雇员仅对侵权事故的发生存在一般时,雇主是否可以追偿?

 

《人身损害赔偿司法说明》第九条第一款后半句规定,雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。显然,根据法律规定,雇员仅存在一般过失时,雇主无追偿权,由雇主承担最终责任。其中重大过失与一般过失的区分宜以是否尽到普通人在一般情况下的注意义务为判断标准。在开篇案例中,雇员孙某驾驶电动车超速行驶,显然对事故的发生存在重大过失
 

2 在认定雇员存在重大过失情形下,雇主是否可以全额追偿?

在司法实践中,法院一般会本着过错与责任相一致原则、公平责任原则、利益平衡原则,综合行业性质、工资报酬、雇主是否尽到选任、指示、监督、管理上的注意义务,雇员与雇主过错比例来酌定雇主能行使追偿权的份额。

如在刘冬智与牡丹江市西安区美派美发中心追偿权纠纷”一案中,雇员在为顾客染发过程中过于自信导致顾客烫伤,烫伤后引导也存在过错,美发店对其雇员在选任管理、培训引导存在疏漏,故法院最终认定雇主有权向雇员追偿赔偿款的80%;在“季尧训、黄爱光追偿权纠纷”一案中,雇员出车前未检查车辆状况,行驶过程中未与前车保持足够的安全距离,雇主未提供符合技术标准的车辆,故法院最终认定雇主有权向雇员追偿赔偿款的30%.

一般地,法院在裁量雇主追偿份额时,除了依据双方过错程度及比例外,还会考量雇主在雇佣活动中的收益情况以及雇主与雇员经济能力的差异(即公平原则),以期在弥补雇主损失及不过分扩大雇员责任中寻求平衡。
五:雇主自身受伤、财物受损如何赔偿?

现行法律及司法说明仅规定雇员从事雇佣活动中造成第三人损害及自身遭受损害的责任承担问题,但现实生活中,雇员驾驶雇主所有车辆,搭载雇主发生交通事故,导致自身、雇主受伤,雇主车辆损坏的情况屡见不鲜。那么雇主自身医疗费、车辆维修费等能否向雇员追偿呢?虽然在雇主责任中未对此做明文规定,但雇主基于人身损害赔偿法律关系当然可以向雇员主张赔偿,司法实践中,法院往往会基于雇主雇员的特殊身份关系,判决雇员承担一个相对合理的比例。当然,在该种类型案件中,受伤雇员完全可以依据雇主责任的相关条款,要求雇主承担其医疗费等。雇主如何控制雇佣风险?
 

  1、注意保留雇主已经尽到选任、指示、监督、管理上的注意义务,不存在过错的证据。如事先让从事特殊行业的雇员提供从业证书并保留其从业证书复印件,再如为雇员提供上岗培训、发放操作说明并保留相关的聊天记录、照片视频资料等。

2、积极履行法定义务。如雇佣雇员驾驶自有车辆从事道路运输的,应按规投保交强险。

3、为风险较大的雇员投保雇主责任险等商业保险。
 


 

 根据《人身损害赔偿司法说明》,受害人遭受人身损害的,其医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、必要的营养费由侵权人承担毋庸置疑,但受害人医疗费用中已由医保报销部分,雇主是否应当赔偿呢?

 

结合《社会保险法》第三十条第二款规定,医疗费用依法应当由第三人负担,第三人不支付或者无法确定第三人的,由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。《社会保险基金先行支付暂行办法》第十一条规定:“个人已经从第三人或者用人单位处获得医疗费用、工伤医疗费用或者工伤保险待遇的,应当主动将先行支付金额中应当由第三人承担的部分或者工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇退还给基本医疗保险基金或者工伤保险基金,社会保险经办机构不再向第三人或者用人单位追偿。个人拒不退还的,社会保险经办机构可以从以后支付的相关待遇中扣减其应当退还的数额,或者向人民法院提起诉讼。笔者认为,存在第三人侵权的医疗费用最终应当由雇主承担,医保仅是先行垫付,已有医保报销的部分在侵权人承担赔偿责任后,受害人应将其主动退还给社保经办机构。 

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