必发88官网法苑

咨询电话 (8621)56782789

投资方如何在对赌交易中增加“筹码”

更新时间:2019-06-14 14:12来源:未知

     对赌交易在很多行业都有存在,在当今影视圈尤为流行。2017年由吴京主演的《战狼2》背后,暗藏着对赌协议的身影:以北京学问、聚合影联为主的发行方要向以北京登封国际领衔的投资方保证8亿的保底票房,否则发行方要向投资方支付保底收益2.3亿元。最终《战狼2》累计票房定格在56.8亿元,雄踞华语影片历史最高票房纪录。双方赚得盆满钵满,实现双赢。



      而2016年冯小刚导演的的《我不是潘金莲》就没有那么幸运,虽经轮番炒作但票房仍不理想。发行方耀莱影视因没有达到对赌协议中要求的5亿元保底票房,需向华谊兄弟、北京学问等投资方支付2亿元的票房净收益。

      那么,什么是对赌协议呢?对赌协议就是投资方(包括收购方)与融资方(包括出让方)在达成并购(或者融资)协议时,对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现,投资方可以行使一种权利;如果约定的条件不出现,融资方则行使一种权利。对赌协议的学名叫做“估值调整协议”,实际上就是期权的一种形式。对赌协议产生的根源在于企业未来盈利能力的不确定性,目的是尽可能地实现投资交易的公平和合理。它既是投资方的保护伞,又对融资方起着一定的激励作用。通过对条款的设计,对赌协议可以有效保护投资人的利益。但需要指出的是,这里的对赌与赌博无关。



      《最高人民法院公报》案例、被誉为“中国对赌协议第一案”的海富投资案[最高人民法院(2012)民提字第11号],敲定了股权对赌协议中“与股东对赌有效,与企业对赌无效”的裁判规则。那么,是否可以通过对条款的设计而让目标企业承担连带责任(对股东或实际控制人回购义务)呢?
本文将通过对最高人民法院的一则经典案例之裁判规则的辨析来给出答案。

案件来源:

       强静延与曹务波、山东瀚霖生物技术有限企业(以下简称瀚霖企业)有关的股权转让纠纷再审民事判决书[最高人民法院(2016)最高法民再128号]

案情概况:

一、2011年4月26日,瀚霖企业作为甲方,强静延等作为乙方,曹务波(企业法定代表人)作为丙方,三方共同签订了《增资协议书》及《补充协议书》。主要约定了增资扩股、股权回购、连带担保等事宜。

二、《增资协议书》主要约定:强静延向瀚霖企业增资3000万元,其中400万元作为瀚霖企业的新增注册资本,其余2600万元作为瀚霖企业的资本公积金,强静延持有瀚霖企业0.86%的股权。

三、《补充协议书》约定:曹务波承诺争取目标企业于2013年6月30日前获准首次公开发行股票并在国内主板或创业板证券交易所上市(以下简称合格IPO);如果目标企业未能在2013年6月30日前完成合格IPO,强静延有权要求曹务波以现金方式购回强静延所持的目标企业股权;瀚霖企业为曹务波的回购提供连带责任担保。

四、《增资协议书》及《补充协议书》落款处有甲方瀚霖企业加盖印章及法定代表人签名,乙方强静延等签章,丙方曹务波签名。

五、强静延于2011年4月29日将3000万元转入瀚霖企业账上,瀚霖企业将强静延登记在其股东名单中。2012年5月31日,强静延与曹务波签订了《股权转让协议》,约定:强静延将持有的瀚霖企业股权转让给曹务波,按《补充协议书》约定的价格计算方式回购,曹务波应在协议签订后30个工作日内全额付清转让款,逾期未付清应按欠款额每日千分之五支付违约金;逾期超过30日仍未付清,则强静延有权要求曹务波付清转让款和违约金后,退出股权。《股权转让协议》签订后,曹务波未履行支付义务。2014年4月2日,强静延书面通知曹务波、瀚霖企业支付股权转让款并承担违约责任,但曹务波、瀚霖企业未履行付款义务。

六、成都中院一审判定,曹务波履行回购义务,瀚霖企业不承担连带责任;四川高院二审判定,曹务波履行回购义务,瀚霖企业不承担连带责任(维持原判);最高院再审判定,瀚霖企业应当对曹务波履行回购义务而应支付的股权转让款及违约金承担连带清偿责任。



裁判要旨

       对赌协议中,约定目标企业为原股东应履行的回购义务承担连带责任,如果该担保通过了股东会决议,并且外部投资人善意审查了相关的股东会决议文件,该约定应属有效。

       关于曹务波在约定条件出现时按约定价格回购强静延股权的“股权回购”条款,具有与股东之间就特定条件下的股权转让达成合意相同的法律效果,该约定系当事人真实、自愿的意思表示,不违反企业法的规定,不涉及企业资产的减少,不构成抽逃企业资本,不影响企业债权人的利益,应属合法有效。

       但是,对于瀚霖企业应当对曹务波的回购义务承担连带责任的约定是否有效,一审、二审和再审三级法院给出了不同的答案。

        成都中院认为强静延与曹务波均系瀚霖企业股东,且曹务波为企业法定代表人,基于此情形,强静延应当提交瀚霖企业为股东曹务波提供担保已经股东会决议通过的相关证据;结合强静延与曹务波的股东身份以及瀚霖企业并非为经营发展向企业以外的第三人提供担保的事实,该约定损害了企业、企业其他股东以及企业债权人的利益,应认定该担保为无效。

        四川高院认为瀚霖企业为曹务波回购强静延的股权转让款支付提供担保,其实质是不管瀚霖企业经营业绩如何,股东强静延均可以从瀚霖企业获取收益,该约定使得股东获益脱离了企业的经营业绩,悖离了企业法法理精神,最终使得股东强静延规避了交易风险,将瀚霖企业可能存在的经营不善及业绩不佳的风险转嫁给瀚霖企业及其债权人,严重损害了瀚霖企业其他股东和债权人的合法利益,应当认定《增资协议书》、《补充协议书》约定的瀚霖企业为曹务波回购强静延股权产生的责任承担担保责任无效。强静延签订《增资协议书》时是否具备瀚霖企业股东身份以及瀚霖企业提供担保是否经股东会决议,均不影响瀚霖企业提供担保行为的效力认定。

        最高院认为案涉《补充协议书》所约定担保条款合法有效,瀚霖企业应当依法承担担保责任,理由如下(最高院裁判主文):其一,强静延已对瀚霖企业提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务。案涉《增资协议书》载明“瀚霖企业已通过股东会决议,原股东同意本次增资;各方已履行内部程序确保其具有签订本协议的全部权利;各方授权代表已获得本方正式授权”。《补充协议书》载明“甲方(瀚霖企业)通过股东会决议同意本次增资扩股事项。”因两份协议书约定内容包括增资数额、增资用途、回购条件、回购价格以及瀚霖企业提供担保等一揽子事项,两份协议书均由瀚霖企业盖章及其法定代表人签名。对于债权人强静延而言,增资扩股、股权回购、企业担保本身属于链条型的整体投资模式,基于《增资协议书》及《补充协议书》的上述表述,强静延有理由相信瀚霖企业已对包括提供担保在内的增资扩股一揽子事项通过股东会决议,曹务波已取得瀚霖企业授权代表企业对外签订担保条款,且瀚霖企业在本案审理中亦没有提交其它相反证据证明该企业未对担保事项通过股东会决议,故应当认定强静延对担保事项经过股东会决议已尽到审慎注意和形式审查义务,因而案涉《补充协议书》所约定担保条款对瀚霖企业已发生法律效力。其二,强静延投资全部用于企业经营发展,瀚霖企业全体股东因而受益,故应当承担担保责任。企业法十六条之立法目的,系防止企业大股东滥用控制地位,出于个人需要、为其个人债务而由企业提供担保,从而损害企业及企业中小股东权益。本案中,案涉担保条款虽系曹务波代表瀚霖企业与强静延签订,但是3000万元款项并未供曹务波个人投资或消费使用,亦并非完全出于曹务波个人需要,而是全部投入瀚霖企业资金账户,供瀚霖企业经营发展使用,有利于瀚霖企业提升持续盈利能力。这不仅符合企业新股东强静延的个人利益,也符合企业全体股东的利益,瀚霖企业本身是最终的受益者。即使确如瀚霖企业所述并未对担保事项进行股东会决议,但是该担保行为有利于瀚霖企业的自身经营发展需要,并未损害企业及企业中小股东权益,不违反企业法十六条之立法目的。因此,认定瀚霖企业承担担保责任,符合一般公平原则。综上,强静延已对瀚霖企业提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务,瀚霖企业提供担保有利于自身经营发展需要,并不损害企业及企业中小股东权益,应当认定案涉担保条款合法有效,瀚霖企业应当对曹务波支付股权转让款及违约金承担连带清偿责任。



实务总结

根据最高院裁判要旨并结合实务分析为避免投资方在股权对赌交易中的法律风险,提出如下建议:

一、股东间关于“股权回购”的条款,作为一种当事人之间根据企业未来不确定的目标是否实现对各自权利与义务所进行的一种约定,具有与股东之间就特定条件下的股权转让达成的合意相同的法律效果,一般情况下应当认定为有效。但需要注意的是,该处的“股权回购”指的是股东间的股权回购,而不是股东与目标企业间的股权回购,也即回购主体只能是股东,而不能是目标企业。

二、在股东间进行股权对赌时,投资方如要增加目标企业这个“筹码”,大家可以在回购条款中约定,当回购条件达成时,股东或实际控制人承担股权回购的主债务,而目标企业对股东或实际控制人的回购主债务承担连带担保责任。但需要做到如下二点:

1、目标企业为股东或实际控制人提供担保的事项需通过股东会决议或有利于其自身经营发展需要且未损害企业及企业其他股东权益;

2、投资方对该股东会决议应尽到审慎注意和形式审查义务,以证明其为善意;
 
六个关键

        综析案例,结合实务,回到前文中提出的“是否可以通过对对赌条款的设计而让目标企业对大股东回购义务承担连带责任呢?”答案是肯定的。大家可以通过对条款的设计而让目标企业对股东或实际控制人的回购义务承担连带责任,这是投资方在对赌交易中能够增加的最大、最保险的“筹码”,可以最大程度地保护其在对赌交易中的合法利益。但在签订合法有效的对赌协议时应务必注意六个关键点(如下图解):




预见未来

       在对赌交易中,通过对对赌协议条款的精心设计、对赌环节的细心把握,合法增加目标企业为对赌股东或实际控制人提供担保这个“筹码”,实现把投资方从“既然爱着,又为何要如此害怕?”到“既然爱着,就不用害怕。”的转变,是完全有可能的。

慎重提醒

       对赌有风险,投资需谨慎!对赌协议的合法性更是与诸多事项息息相关,投资者应深猷远计、步步为营。本文关于对赌协议及其合法性的相关内容,难尽详述周全,如有不当之处,恳请您联系编辑进行修正。


XML 地图 | Sitemap 地图